“從上午九點半到下午四點半，連續(xù)七個小時開庭，為當(dāng)事人利益全力辯護(hù)。疫情期間，律師、檢察官、法官為了開庭，都沒有吃午飯，這會兒可以直接回家吃晚飯了?！边@是我最近發(fā)的一條微博。

疫情期間，開庭不易，抓住一切機會辯護(hù)，這正是很多刑事律師的狀態(tài)。

激辯是否構(gòu)成詐騙罪

檢方指控，2020年4月至12月間，李麗萍（化名）等人以食品貿(mào)易有限公司名義，分別與“講師”、“診療師”等人互相配合，采用虛假診療、虛假宣傳等方式，使得老年被害人錯誤認(rèn)識自身身體狀況、未來病情走勢及預(yù)防需要等，聽信ps咀嚼片等食品具有醫(yī)用功效，最終騙取被害人高某等老年人91萬余元。其中，李麗萍先后作為業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管，參與詐騙數(shù)額為39萬余元。

本案屬于當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰案件，檢察院建議量刑三年十一個月。我認(rèn)為，一般情況下，我們是要尊重認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的，但是如果案件確實有問題，我們就要有理有據(jù)地獨立辯護(hù)。法律法規(guī)、司法政策沒有禁止性規(guī)定說律師不能在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中做獨立辯護(hù)。

在發(fā)問環(huán)節(jié)，我針對每個被告人詳細(xì)發(fā)問：該公司是否有銷售保健品的資質(zhì)？賣的PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9是保健品還是食品？視頻模式是怎么開展的？診療模式是怎么開展的？面診模式是怎么開展的？你在其中起什么作用？你的工資是怎么計算的？

在辯論階段，我強調(diào)，公司有銷售保健品的資質(zhì)，針對PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9，要么有保健品批號，要么沒有找廠家負(fù)責(zé)人核實，甚至只找了廠家勤務(wù)人員，同時也沒有進(jìn)行專業(yè)的鑒定，是保健品還是普通食品存疑，不能簡單粗暴地認(rèn)定就是普通食品，李麗萍等所有被告人也當(dāng)庭供述認(rèn)為賣的就是保健品，沒有詐騙故意，不構(gòu)成詐騙罪。

公訴人則堅持認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，控辯雙方展開數(shù)次交鋒。

鑒于是當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰案件，我同時做無罪加罪輕辯護(hù)，以便于最大化爭取當(dāng)事人利益。

以退贓推動減輕處罰

我提出，在共同犯罪中，李麗萍只起到次要作用，系從犯。并對詐騙金額提出異議，應(yīng)當(dāng)扣掉部分金額。

李麗萍在審查起訴階段如實供述，仍然系坦白。公安階段可以構(gòu)成坦白，檢察院階段可以構(gòu)成坦白，法院階段可以構(gòu)成坦白，只是說從輕處罰的幅度會有所不同，但都可以認(rèn)定坦白。

李麗萍及其家人退贓意愿強烈，如全額退贓，視同消除嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)與“避免嚴(yán)重后果發(fā)生”同等評價，可以再減輕處罰。

《刑法》第六十七條第三款規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

遺憾的是，該款后半段在司法實踐中之適用較少，久而久之，就近似成了“僵尸條款”。希望司法機關(guān)能夠關(guān)注、重視、激活該條款，就像當(dāng)年“正當(dāng)防衛(wèi)”特殊條款，因為多個案件的發(fā)生，才促成激活。

根據(jù)張軍主編的《刑法修正案（八）》條文及配套司法解釋理解與適用一書中，對于《刑法》第六十七條第三款坦白的減輕條款之適用的解釋（第89頁）：“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發(fā)生。那么，如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除的，也應(yīng)該予以同等評價，只有如此，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)和諧的社會關(guān)系。為此，對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，也宜認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

2012年《人民司法》發(fā)表的《“因如實供述自己的罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的理解與適用》認(rèn)為，被告人歸案后，如實供述自己的罪行，主動歸還全部贓款，挽回特別重大經(jīng)濟(jì)損失，取得了被害人的諒解，特別嚴(yán)重后果得以消除，此情形應(yīng)與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形等同對待，可減輕處罰。

廣東溫某某盜竊案，在溫某某全額退贓的情況下，二審法院從有期徒刑十年改判為有期徒刑六年。我國雖然并非判例法國家，但司法實踐中對此類案件從寬處理的思路仍可借鑒，亦可看出刑法的謙抑性原則，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，以及懲治和教育并舉的理念。

辯護(hù)人認(rèn)為，尤其在侵財類案件中，主要就是侵犯財產(chǎn)權(quán)益，追回并退還全部贓款，恢復(fù)被害人的財產(chǎn)權(quán)是最為重要、最有價值的。對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，宜認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，可以考慮減輕處罰。本案中，李麗萍家庭較為困難，仍然愿意積極退贓，其家屬也愿意多方籌錢，爭取全額退贓，挽回?fù)p失，消除嚴(yán)重后果，對此可以再減輕處罰。

開庭結(jié)束后，我趁熱打鐵，繼續(xù)和法官溝通，能否在全額退贓基礎(chǔ)上減輕處罰，判決兩年左右并宣告緩刑，這樣被害人的損失也能得到最大化的挽回。此前的多次溝通中，法官堅決認(rèn)為即使全額退贓，只能判決三年量刑起點，說已經(jīng)請示過，不能再低了。但經(jīng)過七個小時的開庭后，法官態(tài)度轉(zhuǎn)變，說如果全額退贓，可以考慮減輕處罰，會再請示。

最終，在庭后退贓30余萬元的基礎(chǔ)上，法院雖然認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，但量刑從三年十一個月降到兩年六個月。

我去看守所會見李麗萍，李麗萍說，感謝藍(lán)律師，您是真正為我們著想的，真正為我們辯護(hù)的。沒想到減了這么多，我對結(jié)果滿意，不上訴。

一個刑事案件的辯護(hù)，要窮盡各種合法的可能性，為當(dāng)事人爭取利益最大化。本案中，既從無罪辯護(hù)著手，從事實和證據(jù)、法律適用角度提出質(zhì)疑，同時也從全額退贓這個角度著手，努力說服司法人員，讓他們盡可能地接受新觀念，退贓不僅有可能從輕處罰，也有可能減輕處罰。減輕處罰有法律依據(jù)，有現(xiàn)實必要性，也有前瞻性。通過良性的溝通，最終讓法院對李麗萍減輕處罰。

2022-05-21

藍(lán)天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務(wù)所高級合伙人、刑事專業(yè)委員會主任，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，畢業(yè)于廈門大學(xué)，專注于刑事辯護(hù)，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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