【作者】徐舒浩（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理教授，北大法律信息網(wǎng)簽約作者 ）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《中國刑事法雜志》2025年第4期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查應(yīng)當圍繞科學(xué)結(jié)論的推理過程展開，并遵從兩個判斷層次：第一，大前提是否成立；第二，小前提是否能夠完成向大前提的歸屬論證。大前提以其有無被科學(xué)界普遍接受作為有效性和可靠性的唯一標準，豁免于對抗性的司法證明模式。裁判者依職權(quán)從鑒定人、有專門知識的人所報告的“科學(xué)界共識”中挖掘或發(fā)現(xiàn)大前提的內(nèi)容，專家可以借助教科書、指南、專家共識文本、文獻綜述等常規(guī)科學(xué)的載體來報告科學(xué)共識。小前提實質(zhì)審應(yīng)圍繞歸屬論證，為此須首先區(qū)分歸屬點爭議與符合性爭議，前者涉及哪些歸屬點與因果推理相關(guān)，后者涉及全案證據(jù)是否能夠在相應(yīng)證明標準之上證明案件事實符合歸屬點。出現(xiàn)歸屬點爭議時，應(yīng)當以特定化的原因或結(jié)果為索引，回歸大前提實質(zhì)審；出現(xiàn)符合性爭議時，須先明確案件事實適用何種證明標準，隨后結(jié)合全案證據(jù)進行最佳解釋推理。為便于實質(zhì)審查，公訴人、鑒定人、有專門知識的人在舉證和質(zhì)證時應(yīng)遵循“由個別至一般，再由一般至個別”的推理過程。

關(guān)鍵詞：技術(shù)性證據(jù)；最佳解釋推理；歸屬論證；三段論；因果關(guān)系

目次 一、層次性結(jié)構(gòu)對實質(zhì)審的指引 二、大前提的檢索方法和內(nèi)容結(jié)構(gòu) 三、小前提實質(zhì)審應(yīng)圍繞歸屬論證 四、“由個別至一般，再由一般至個別”的舉證和質(zhì)證 五、結(jié)論

對包括鑒定意見、事故調(diào)查報告、專門性問題報告在內(nèi)的技術(shù)性證據(jù)應(yīng)逐步從形式審查過渡為實質(zhì)審查，是一段時間以來受關(guān)注的研究和實務(wù)方向。規(guī)范性文件對實質(zhì)審提出直接的要求，如2024年10月12日發(fā)布的《人民檢察院辦理傷害類案件技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查工作規(guī)定》（以下簡稱《工作規(guī)定》）強調(diào)要“強化傷害類案件技術(shù)性證據(jù)審查實質(zhì)化”，又如2022年12月22日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導(dǎo)意見》專門要求在輕傷害案件中“對鑒定意見進行實質(zhì)性審查”，特別應(yīng)當審查“論證分析是否科學(xué)嚴謹”，扭轉(zhuǎn)對鑒定意見只看結(jié)論而缺少實質(zhì)論證的“唯結(jié)果論”。實質(zhì)審查要求的強化還間接體現(xiàn)為，在一些技術(shù)性、專業(yè)性問題上逐漸擺脫行政執(zhí)法機關(guān)前置性的專業(yè)認定，而尋求司法上獨立的技術(shù)調(diào)查。

什么是實質(zhì)審查？按照《工作規(guī)定》第3條，所謂技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查，是指“人民檢察院在案件辦理過程中，對案件中的鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等技術(shù)性證據(jù)及其所依據(jù)的基礎(chǔ)性材料，運用專業(yè)技術(shù)知識、邏輯和經(jīng)驗，對其合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性和科學(xué)性進行全面審查的活動”。其中，尤以審查客觀性、關(guān)聯(lián)性、科學(xué)性這“三性”為要旨。眾所周知，司法活動中的推理過程分為事實查明和法律適用，為了讓這兩個步驟客觀科學(xué)，便產(chǎn)生了方法論。法律適用的方法論被稱為法律解釋，而事實查明的方法論可稱為事實解釋或事實推理，所謂技術(shù)性證據(jù)的實質(zhì)審查，應(yīng)當被納入事實推理的范疇，也就是說，需要建立專門的方法論體系來指引技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查，以使定罪量刑具有事實認知意義上的客觀性、關(guān)聯(lián)性、科學(xué)性。學(xué)界普遍接受的立場是，在方法論上，實質(zhì)審查就是理解并評價技術(shù)性證據(jù)的證明內(nèi)容，主要包括兩個部分：第一是審查技術(shù)性證據(jù)依據(jù)的原理，第二是審查專家是否將原理正確地適用于個案。這兩者其實說的是，要對借助原理獲得個案科學(xué)結(jié)論的“推理過程”進行實質(zhì)審查，而推理過程服從“三段論”演繹法，即科學(xué)原理構(gòu)成大前提，個案事實的歸屬構(gòu)成小前提，兩者同時為真時，便自動產(chǎn)生個案科學(xué)結(jié)論。由此，實質(zhì)審查應(yīng)當區(qū)分大前提實質(zhì)審與小前提實質(zhì)審，前者先檢視原理本身的可靠性，后者再檢驗個案證據(jù)性事實的可歸屬性?？煞Q為技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查的層次性結(jié)構(gòu)。那么，層次性結(jié)構(gòu)作為實質(zhì)審查方法，其具體操作步驟是怎樣的？考慮到技術(shù)性證據(jù)本身的復(fù)雜性，結(jié)合筆者實際調(diào)研，下面會聚焦刑事訴訟、民事公益訴訟中“事實因果關(guān)系”要件的證明（由于“法律因果關(guān)系”涉及價值問題，為緊抓主題，本文將不涉及），為此類專門性證據(jù)的實質(zhì)審查提供特例性的方法論參考。

一

層次性結(jié)構(gòu)對實質(zhì)審的指引

為了將層次性結(jié)構(gòu)界定為技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查的方法，需要處理兩個前置性問題：第一，技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審緣何要借助三段論的層次性結(jié)構(gòu)；第二，層次性結(jié)構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)造是什么樣的，不同部分之間如何分工。

（一）引入層次性結(jié)構(gòu)的理由

為什么借助技術(shù)性證據(jù)進行司法證明必然具有三段論的層次性？這是因為技術(shù)性證據(jù)的證明對象首先是一般因果關(guān)系，而非個別因果關(guān)系。比如，庭審中，專家出具了一份關(guān)于苯迪克酊會導(dǎo)致胎兒畸形的流行病學(xué)調(diào)查意見，以證明被告生產(chǎn)的藥物導(dǎo)致原告的胎兒先天畸形，考慮到證據(jù)相關(guān)性必須嫁接在具體性程度相匹配的證據(jù)和假設(shè)之間，我們似乎不能直接推斷該專家意見與案件事實假設(shè)相關(guān)。但其實，該技術(shù)性證據(jù)支持的假設(shè)并不是“被告生產(chǎn)的藥物導(dǎo)致原告的胎兒畸形”這樣的個別因果關(guān)系，而是一個一般因果關(guān)系：苯迪克酊具有導(dǎo)致胎兒畸形的趨向性。

一般因果關(guān)系是一類因素影響另一類因素的“引起—依賴”關(guān)系，包含一般因果關(guān)系的假設(shè)和命題通常是“全稱式的”，如“苯迪克酊具有導(dǎo)致胎兒畸形的趨勢”這一命題的完整表述是“所有包含苯迪克酊的物質(zhì)都具有使胎兒畸形的概率”。但若根本未曾就大量情況展開過實際研究，非專家要如何在法庭上處理此類全稱性的待證事實呢？答案是訴諸技術(shù)性證據(jù)?，F(xiàn)代世界探究一般因果關(guān)系（以下簡稱“一般因”）的最佳途徑是自然科學(xué)和社會科學(xué)?？茖W(xué)的功能是描繪一個客觀的“引起—依賴”的因果系統(tǒng)的全貌，它要處理因果結(jié)構(gòu)的問題，也即完整描繪一個結(jié)果的全部影響因素及其貢獻度。

但是，一般因難以被直接適用于個案，案件所求證的待證事實通常是這樣表述的：該堆放垃圾行為有沒有造成“此”地塊的地下水污染；采沙船在這一流域的非法作業(yè)是否破壞了“該”流域生態(tài)環(huán)境；醫(yī)療機構(gòu)未及時采取正確診療手段是否導(dǎo)致“這位”患者喪失了治療時機。它們求證的不是因果關(guān)系的類型（Type），而是因果關(guān)系的個例（Token）。

在美國毒害類侵權(quán)案件（Toxic Tort）的因果關(guān)系理論中，這個問題被稱為一般的、類型意義上的因果關(guān)系（主要指毒物在統(tǒng)計意義上制造疾病的能力），與具體的、個別意義上的因果關(guān)系（主要是指疾病的具體成因或個別因）之間的匹配問題。

為了在個案中證明一項個別因，裁判者需要同時做到兩點：一是證明該事實所屬的因果類型能夠成立，二是該案中搜集到的具體事實材料能夠使研究者準確地將因果類型適用于個例。這里的“適用”具有一種科學(xué)三段論的層次結(jié)構(gòu)。基于對自然法則的研究而獲得的全稱科學(xué)命題是大前提，在一般因的研究中，大前提以“某類屬性具有導(dǎo)致某類結(jié)果的趨勢”為內(nèi)容，小前提是對本案包含的具體信息和數(shù)據(jù)歸屬于該類屬性的斷言，而結(jié)論是對本案具有導(dǎo)致該類結(jié)果的趨勢的斷言。

科學(xué)三段論較好地描述了技術(shù)性證據(jù)在內(nèi)容上的邏輯層次，實際上，它也被融入美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則702與規(guī)則703的要求中，根據(jù)規(guī)則702，專家證人證言的可采性條件包括“證言基于充足的事實或數(shù)據(jù)”[702（b）]；“證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物”[702（c）]；“證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實”[702（d）]。其中規(guī)則702（c）的審查要求指向三段論大前提，規(guī)則702（d）的審查指向三段論小前提，規(guī)則702（b）中所謂“充足的事實或數(shù)據(jù)”是指為了證明大前提本身而提供的事實材料。規(guī)則703中“專家在本案中所知曉或親身觀察到的事實或數(shù)據(jù)”則是指在小前提向大前提的歸屬論證中起到證明作用的個案材料和數(shù)據(jù)。

在我國，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第97條對鑒定意見的審查要求沒有明確呈現(xiàn)為三段論層次，但依然可以找到脫胎于三段論的表述，如第6項“鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求”是對大前提的審查，第8項“鑒定意見與案件事實有無關(guān)聯(lián)”與第9項“鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾”應(yīng)認為是對小前提論證過程的審查。雖然這幾項審查要求究竟屬于形式審還是實質(zhì)審，存在爭議，卻不能完全排除其中包含著實質(zhì)審的解釋空間，尤其是判斷鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性、鑒定意見與其他證據(jù)能否相互印證，均需要審視鑒定意見內(nèi)容的推論過程及其對全案證據(jù)的解釋力。

此外，按照《工作規(guī)定》第16條，案件承辦人辦理傷害類案件可以委托進行技術(shù)性證據(jù)專門審查的情形中，“對技術(shù)性證據(jù)材料涉及的鑒定時機、致傷物推斷、成傷機制、傷病關(guān)系等專業(yè)技術(shù)問題有疑問”屬于大前提實質(zhì)審查的內(nèi)容，“對技術(shù)性證據(jù)與在案其他證據(jù)材料間存在的矛盾有疑問”屬于小前提實質(zhì)審查的內(nèi)容，而“對傷害行為與傷害結(jié)果之間因果關(guān)系、原因力大小有疑問”屬于大前提與小前提混合審查的內(nèi)容。

（二）技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查對象的層次性分解

如果用三段論層次來分解技術(shù)性證據(jù)對因果關(guān)系要件的證明過程，那么，實質(zhì)審應(yīng)當聚焦于兩個事項：第一，大前提是否成立；第二，小前提是否能夠完成向大前提的歸屬論證。這里的小前提證明是一種“歸屬論證”，意思是，先由大前提確立一系列屬性特征構(gòu)成屬性集合C，且C={c1,c2,c3,...}，當小前提中的殊相a具有集合C中的所有要素指陳的屬性特征時，則可完成小前提向大前提的“歸屬”，將一般因注入個案，得出個別因的結(jié)論。其中，c1、c2、c3等組成了一個個“歸屬點”，用以嫁接一般因與個別因，歸屬論證的要義就是證明個案中的殊相事實一一符合歸屬點的內(nèi)容。

要注意的是，大前提實質(zhì)審與小前提實質(zhì)審遵循著全然相異的準則。大前提以其是否被科學(xué)界普遍接受作為有效性和可靠性的唯一標準，不受其他證明材料影響，也豁免于對抗性的司法證明模式。裁判者依職權(quán)從鑒定人、有專門知識的人所報告的“科學(xué)界共識”中挖掘或發(fā)現(xiàn)大前提的內(nèi)容，而專家報告科學(xué)共識可以借助教科書、指南、國家標準、專家共識文本等載體。另外，小前提中的事實歸屬論證是真正需要投入司法資源開展對抗性證明的地方。大前提訴諸學(xué)界共識搭建因果推理的歸屬點集合后，小前提的工作是用個案事實去符合歸屬點，為此進行的歸屬論證服從最佳解釋推理，具體而言，當事人對鑒定意見存在分歧時，就個案事實是否符合歸屬點，可以有兩個事實假設(shè)版本，記為H（符合歸屬點的假設(shè)）與h（不符合歸屬點的假設(shè)），兩者就在案證據(jù)應(yīng)當如何解釋形成對峙。綜合全案證據(jù)，若需要滿足的證明標準是優(yōu)勢證據(jù)標準，則當符合歸屬點之假設(shè)的似真性高于不符合歸屬點之假設(shè)的似真性時，可以完成歸屬論證；若需要滿足的證明標準是排除合理懷疑，則當全案證據(jù)均支持符合歸屬點之假設(shè)，而沒有證據(jù)合理地支持不符合歸屬點之假設(shè)時，可以完成歸屬論證。據(jù)此，小前提實質(zhì)審的核心工作是以證明標準為依據(jù)，對最佳解釋推理的過程展開審查。

二

大前提的檢索方法和內(nèi)容結(jié)構(gòu)

對于大前提的實質(zhì)審查，需證明的是，為什么科學(xué)三段論大前提應(yīng)當是一種科學(xué)共識，認識論上，人們可以從哪些途徑獲取科學(xué)共識，以及在檢索或挖掘出共識后，緊接著要采取的方法論步驟是什么。

（一）司法應(yīng)當遵從“共識性”的科學(xué)

一種觀點認為，在搭建作為大前提的科學(xué)原理時，裁判者不僅應(yīng)當有能力在對立的觀點中作出選擇，而且有能力親自檢驗并推導(dǎo)出結(jié)論。比如，在審查環(huán)節(jié)，認為應(yīng)當“敢于對鑒定技術(shù)所依據(jù)的原理，特別是新興鑒定技術(shù)所依據(jù)的原理進行審查”，重點審查“該原理是否已經(jīng)受到（或者能夠受到）檢驗”。在質(zhì)證環(huán)節(jié)要“針對鑒定所依據(jù)的科學(xué)原理、方法是否可靠”。也有學(xué)者主張對于那些發(fā)展成熟的、接受度較高且爭議不大的科學(xué)原理，可以不再單獨審查，但對于新興科學(xué)或冷門領(lǐng)域，“必須有相關(guān)的權(quán)威文獻資料或其他可信證據(jù)能夠證明這類技術(shù)性證據(jù)的原理是可靠的”，要“審查該方法是否得到了有效驗證。這種驗證是實驗數(shù)據(jù)的驗證，需要通過一定的形式呈現(xiàn)出來”。而面對擺在眼前的實驗數(shù)據(jù)或者權(quán)威文獻，法官的角色類似于專業(yè)期刊編輯，其無須“成為有能力寫出專業(yè)意見的科技專家，而只需要有能力評價已經(jīng)提交到法庭的相關(guān)專業(yè)意見即可”。

依照上述設(shè)想，在鑒定人或者有專門知識的人的幫助下，裁判者可以直接基于樣本在統(tǒng)計學(xué)上的顯著性來判斷與案件相關(guān)的某個科學(xué)假設(shè)是否成立。這個觀點是有吸引力的，它提供了一個“法官是直接觀察科學(xué)事實，而不是求助于諸種加工成果（如論文和報告）”的愿景。但是，它面臨著一定程度的困境。

科學(xué)推理和科學(xué)論證由兩個部分組成：觀察（Observation）與解釋（Interpretation）。觀察需要實驗，而解釋需要理論、經(jīng)驗和研究氛圍，司法同時缺乏這兩種能力，并且尤其缺乏后一種能力?？茖W(xué)解釋不是指算法、公式、統(tǒng)計工具的運用，《美國統(tǒng)計協(xié)會關(guān)于統(tǒng)計顯著性與p值的聲明》明確指出，統(tǒng)計手段是對與特定假設(shè)有關(guān)的數(shù)據(jù)的描述，而不是有關(guān)該假設(shè)的解釋本身的描述。這是自明之理，假如“因果關(guān)系、科學(xué)有效性或其他艱難的科學(xué)問題可以簡單地通過讓非專家應(yīng)用一些公式或算法來解決，那為什么還需要進行嚴格的科學(xué)教育和學(xué)術(shù)規(guī)訓(xùn)呢”。退一步說，即便法官可以被訓(xùn)練成科學(xué)家，司法場域也不太可能得出決定性的科學(xué)結(jié)論。

科學(xué)探索中的觀察和解釋是相互塑造的，越是能夠成功將一種解釋應(yīng)用于觀察對象，并在細節(jié)處完善它，人們運用它的信心就越足，它的有效性也就越強。最后會在某個時刻，共同體成員相信這個理論的成熟度已經(jīng)足以支撐其有效性，產(chǎn)生一種普遍的接受。

在科學(xué)哲學(xué)的觀點中，普遍接受的時刻具有隨機性，科學(xué)的發(fā)展是一個階段性前進和收斂的過程，但究竟在什么時刻收斂，誰來宣告它，始終具有偶然性，如果實驗室尚不具備這種化解偶然性的能力，法庭則更不可能受真理眷顧。試想一下，如果裁判者根據(jù)長期實驗數(shù)據(jù)，確認了一個在其科研周期中尚未獲得充分評價的原理性解釋的正確性，他便加速了這個周期，如果他否定了這個原理，他就終止了這個周期，這兩種情況，都是字面意義”的科學(xué)貢獻，裁判文書都應(yīng)當被科學(xué)界所引用，但顯然，世界范圍內(nèi)都未曾出現(xiàn)此情形。

一旦認可法庭不可能直接加速或終止科學(xué)研究的周期，那么我們應(yīng)當承認，明智的做法不是在法庭上對數(shù)據(jù)和文獻進行直接歸納作業(yè)，而是找到一些可靠的常規(guī)科學(xué)，進行演繹作業(yè)。這是否等于放棄對技術(shù)性證據(jù)展開推理，將一部分事實判斷權(quán)拱手讓與鑒定人，背離法官的守門人角色？事實并非如此。第一，就技術(shù)性證據(jù)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)而言，事實推理取決于同時證明大前提的有效性，并完成小前提向大前提的歸屬論證，在大前提的有效性上讓渡裁判者的判斷權(quán)，并不意味著在整個事實推理中讓渡判斷權(quán)。后面會進一步說明，裁判者如何通過小前提歸屬論證來完成實質(zhì)審的工作。第二，讓渡判斷權(quán)，不等于將大前提的認定交給了鑒定人。實際上，作為科學(xué)共同體的成員，鑒定人、有專門知識的人的知識本身也來源于更基本的知識，他們在相當程度上也讓渡了知識的判斷權(quán)，因為科學(xué)本身就建立在規(guī)模驚人的認知信任（Epistemic Trust）之上。司法不可能自始至終秉持其他任何領(lǐng)域都不存在的知識唯我論（Epistemic Egoism）。這一點甚至在鑒定人出庭作證方面也得到了體現(xiàn)，即出現(xiàn)一份專家報告“涉及層層疊加的、類似中轉(zhuǎn)接力的、一個專家依據(jù)另一個專家的檢驗報告而得出最終專家意見”時，豁免非直接參與案件的專家出庭對峙。

（二）通過常規(guī)科學(xué)的載體來獲取科學(xué)共識

倘若承認司法不可能依靠自身來創(chuàng)設(shè)科學(xué)三段論的大前提，也沒有能力和資源去重新推導(dǎo)一個給定的大前提的有效性，那么裁判者能夠借助什么捷徑準確找到有效的大前提？實際上，這個問題不是司法獨有的，幾乎所有公共決策都需要常態(tài)性地求助科學(xué)，同樣面臨外行人如何才能最安全地找到可靠的背景科學(xué)知識的難題。答案是，求助科學(xué)共識。按照托馬斯·庫恩的說法，這里的科學(xué)共識應(yīng)被理解為“常規(guī)科學(xué)”。常規(guī)科學(xué)不同于正在變革中的科學(xué)，它有兩個特點：第一，由于被普遍接受，它的原理部分已經(jīng)穩(wěn)固下來，圍繞它的一整套解釋體系不會再發(fā)生劇烈變動；第二，它的主要功能是應(yīng)用，并為它的應(yīng)用者提供指引和解釋工具。常規(guī)科學(xué)將已有共識明確下來，以避免重復(fù)研究，后來的科學(xué)家既可以跟上科學(xué)的進度，從事更精細的應(yīng)用工作，也可以從常規(guī)科學(xué)止步的地方找到科學(xué)分歧的起點，更快捷地發(fā)現(xiàn)邊際貢獻可能出現(xiàn)的位置。

那么，外行人可以從哪些渠道獲取常規(guī)科學(xué)的內(nèi)容？庫恩認為承載常規(guī)科學(xué)的最佳地方恰恰就是教科書。我們可以對此進行擴展，國家和行業(yè)標準、指南、操作規(guī)范指引、各類分級標準、專家共識文本也是常規(guī)科學(xué)的發(fā)現(xiàn)場所。在筆者調(diào)研過程中，有實務(wù)人員明確指出，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會在2008年發(fā)布的《漁業(yè)污染事故經(jīng)濟損失計算方法》（GB/T 21678-2008）所使用的損失計算公式至今仍是非法捕撈案件生態(tài)損失鑒定方面的核心依據(jù)，展示了國家標準成為常規(guī)科學(xué)的道路。

環(huán)境資源案件中的專家輔助人、專家陪審員，知識產(chǎn)權(quán)案件中的技術(shù)調(diào)查官，以及鑒定人、有專門知識的人的義務(wù)是展示教材、指南、標準中對應(yīng)位置的內(nèi)容，如果某些領(lǐng)域的研究已經(jīng)存在共識，或者某些領(lǐng)域已經(jīng)更新了共識，但從共識到形成（修改）教科書存在一定滯后性，法庭科學(xué)家的工作就是提供詳盡的文獻綜述，以報告該共識。可以說，在大前提證明上，我們需要的不是一個能夠發(fā)表他的質(zhì)證意見的專家，我們需要的是一個在問題所涉領(lǐng)域能夠?qū)懗鲎詈玫奈墨I綜述的專家。

我國醫(yī)療損害糾紛案件中的鑒定意見已經(jīng)遵循上述思路。其一，就通用性的醫(yī)學(xué)原理、診療手段、護理手段、藥效學(xué)等問題，鑒定意見主要遵循醫(yī)學(xué)教材來進行“演繹性”的因果推理，例如，通過舉證人民衛(wèi)生出版社2016年版《骨科學(xué)》列舉的所有影響骨折愈合的因素中不包含原告所主張的因素，證明患者骨折后延遲愈合與醫(yī)方診療行為沒有因果關(guān)系。其二，對醫(yī)學(xué)細分領(lǐng)域的專門性問題，如一種疾病的診斷方案、手術(shù)方案，遵照該問題下最近版本的《中國專家共識》進行演繹推理。此類案件中，法院通常不質(zhì)疑“專家共識”內(nèi)容的有效性，而是對能否從其推論出某個具體的結(jié)論展開實質(zhì)審。比如，原告舉出《短暫性腦缺血發(fā)作的中國專家共識更新版（2011年）》，試圖反駁上海市醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療損害鑒定意見書，但法院審查后認為，原告提供的專家共識反而“進一步說明了鑒定意見結(jié)論的科學(xué)性，并不能推翻鑒定意見”。又如，就同一鑒定事項，上海市黃浦區(qū)醫(yī)學(xué)會與上海市醫(yī)學(xué)會基于《主動脈夾層診斷與治療規(guī)范中國專家共識（2017年）》得出了相反結(jié)論，法院審查后認為，上海市醫(yī)學(xué)會對該專家共識的解釋“更具有客觀性”。

（三）配置歸屬點

在確立科學(xué)共識后，進一步的工作是提煉因果結(jié)構(gòu)，因果結(jié)構(gòu)就是大前提中的全稱科學(xué)命題。大前提的提供者必需說明什么事實，基于什么解釋原理，導(dǎo)致了什么特定的后果。大前提的根本任務(wù)是找到歸屬論證得以成立的全體歸屬點。這里要注重兩個方面。

其一，對特定因果結(jié)構(gòu)的有效性而言，必須首先滿足“a導(dǎo)致b”的形式結(jié)構(gòu)，至少它要包含原因特定化或者結(jié)果特定化中的一項。在生態(tài)環(huán)境損害的因果關(guān)系認定中，要找到一個邊界清晰的損害后果，實現(xiàn)結(jié)果特定化，往往是一項過于嚴苛的要求，于是退而求其次，先找到特定原因，再判斷其造成結(jié)果的可能性或能力。比如一份文書指出“九被告在明知東海伏季休漁期相關(guān)規(guī)定的情況下，竟然采用禁用的桁桿拖網(wǎng)方式非法捕撈東海海域梭子蟹、雜魚、蝦等水產(chǎn)品重達17289公斤，其中僅梭子蟹就重達15929公斤，接近16噸，該非法捕撈行為對東海海洋水產(chǎn)資源和海洋生態(tài)造成的損害之嚴重是顯而易見的，這是眾所周知的事實”。這里，裁判者認為眾所周知的事實，按照一般因的命題形式表達為：如果捕撈水產(chǎn)資源達到數(shù)十噸量級，則將對海洋自然資源和生態(tài)環(huán)境造成破壞。但“對東海海洋水產(chǎn)資源和海洋生態(tài)造成損害”這個說法沒有告訴人們，該量級的非法捕撈行為究竟如何損害其生態(tài)客體，一定程度上，這是因為真實損害結(jié)果很難被準確測量，所以文書在論證時轉(zhuǎn)而計算它的虛擬損害后果：第一是根據(jù)非法捕撈的方式；第二是根據(jù)捕撈量，兩相結(jié)合以證明該行為有足夠的能力造成生態(tài)破壞。

其二，僅僅給出“a導(dǎo)致b”的因果結(jié)構(gòu)是不夠的，更關(guān)鍵的是布置歸屬點的內(nèi)容。在對鑒定意見的推理過程進行實質(zhì)審查時，歸屬點的內(nèi)容尤為關(guān)鍵?！芭砟衬车任廴经h(huán)境案”中，被告辯護人指出，判斷垃圾傾倒行為與周邊鎘污染是否存在因果關(guān)系，應(yīng)測定垃圾傾倒處土壤的鎘含量是否小于周邊河道底泥中的鎘含量、以及地表水鎘含量是否超標；而公訴人舉證的環(huán)境損害鑒定評估報告書則認為，應(yīng)測量傾倒區(qū)域土壤及周邊河道底泥中的鎘含量。該案中，河道底泥中的鎘含量超標，但傾倒區(qū)域土壤中的鎘含量小于河道底泥的鎘含量，且垃圾傾倒處地表水的鎘含量未超標，也就是說，假如大前提采納辯護人提出的歸屬點，從事因果推理者應(yīng)當否定存在個別因，若采納公訴人提出的歸屬點，則反過來應(yīng)當肯定個別因。對此，法院認為“周邊河道底泥中的鎘不可能自下而上穿過水體被岸上的土壤吸附”，且“地表水的鎘未超標不能否定相應(yīng)土壤的鎘超標”，最終否定了辯護人的意見，而采納公訴人對大前提中歸屬點的布置，審查確認了因果關(guān)系?？梢钥吹剑邮懿煌臍w屬點，會對實質(zhì)審查的結(jié)果形成決定性的影響。

總之，大前提實質(zhì)審應(yīng)當采取兩個步驟：第一是審查所涉專門性問題下是否存在科學(xué)共同體的共識性主張，只有具備共識，才可進入下一個審查環(huán)節(jié)。共識的發(fā)現(xiàn)可以借助教科書、指南、標準以及文獻綜述。第二是審查該共識是否已經(jīng)被表達為明確的因果結(jié)構(gòu)，也就是通過歸屬點的配置來建立原因和結(jié)果之間清晰的因果推理關(guān)系。

三

小前提實質(zhì)審應(yīng)圍繞歸屬論證

小前提實質(zhì)審與大前提實質(zhì)審差異較大。小前提實質(zhì)審查適用對抗性的司法證明模式，應(yīng)以歸屬論證的方式，就全案證據(jù)展開最佳解釋推理，同時，在進行歸屬論證時，要注意區(qū)分歸屬點爭議與符合性爭議。

（一）小前提實質(zhì)審適用最佳解釋推理

在三段論層次中，大前提的功能是提供因果結(jié)構(gòu)，尤其是提供因果推理的條件，其通常由一個個歸屬點構(gòu)成；小前提的功能是讓證據(jù)性事實一一符合歸屬點，完成歸屬論證，小前提實質(zhì)審的核心是對歸屬論證能否成立進行“驗算”。兩種實質(zhì)審方式的區(qū)別，源于這兩種前提本身的區(qū)別。為了說明小前提為何不同于大前提，我們先回到司法證明理論。

司法證明的主流理論是一種最佳解釋推理。其基本結(jié)構(gòu)是“對抗性證明”，強調(diào)在對抗制審判中，以重建過去的事件為目的，當事人雙方各自提出一個案件理論（Theory of the Case）來容納實體法要件不相容（因此，法律效果全部或部分排斥的）的事件版本，并通過相互競爭以影響法官心證。然而，如果在對科學(xué)三段論的大前提提供證明時運用對抗性證明的策略，其方式只能是當事人提出互不相容的多個競爭性科學(xué)假設(shè)，并由法官判斷其中哪個假設(shè)是對原理的最佳解釋，這不但無助于發(fā)現(xiàn)真相，而且容易摧毀已經(jīng)建立的共識。許多本來已經(jīng)毫無爭議的科學(xué)原理和標準，在對抗制下會扭曲成“存在科學(xué)分歧”。甚至通過刻意引入競爭性敘事，當事人可以將原理性問題偷換為個別事實的證明問題。如果同意前面的結(jié)論，即法院無法直接從事科學(xué)評價，那么兩個原理版本究竟何者更合理，不能通過對抗式程序來辨明，科學(xué)假設(shè)的競爭性解釋也不會由于法庭上單個（組）優(yōu)勢證據(jù)的出示而被分割或削弱。

這個現(xiàn)實甚至無法通過訴訟專家制度改革來緩解，有學(xué)者主張在我國職權(quán)主義刑事訴訟模式下，可對專家制度適當權(quán)利化，允許犯罪嫌疑人、被告人利用專家輔助人來制約偵查控訴機關(guān)的專家，也有學(xué)者建議以對質(zhì)權(quán)為核心，建立對抗式的鑒定意見審查規(guī)則。但對抗式訴訟無法觸及原理的有效性問題，也許，法官會因為一方聘請的專家演講水平更高，用語更生動，邏輯更清晰，更少使用晦澀拗口的專業(yè)術(shù)語而采信其對大前提的觀點，但大前提本身的有效性并不會因?qū)＜业摹芭R場發(fā)揮”而發(fā)生變化。

證明科學(xué)三段論的大前提并不是重建不可復(fù)現(xiàn)的事件，完全可以借助對長期事實的大量研究，得出更穩(wěn)健的結(jié)論。但法庭不可能直接通過長期實驗數(shù)據(jù)歸納出科學(xué)原理，故最佳認知策略應(yīng)當是（1）去選擇綜述能力最強的專家，（2）讓專家去報告無爭議的科學(xué)共識。為此，法官不尋求對抗，而是采取認知遵從（Epistemic Deference）的立場，把科學(xué)共識當作認知權(quán)威，將三段論大前提視為無需檢視其內(nèi)容的（Content-independent）知識。

有趣的對比是，就小前提證明而言，運用最佳解釋推理卻是合適的。因為這時候，司法人員面對的事實不是長期事實，而是本案中與歸屬點相關(guān)的個別事實。這些事實的基礎(chǔ)是鑒定人在接觸案件證據(jù)時，通過肉眼、工具、儀器所感知到的信息，與普通證人一樣，在該部分，他們與個別信息之間建立的是一種私人關(guān)系，承受的是第一人稱式的刺激，他們可能受局部信息的過分刺激，而低估了其他信息的重要性，或者沒有機會去獲取完整信息而作出偏頗性的論斷。為此既需要其他同行通過知識對峙，彌補單個專家的局限；也需要司法者綜合全案證據(jù)作出權(quán)衡。故圍繞歸屬論證，可以建立競爭性的案件理論。

（二）歸屬論證的結(jié)構(gòu)及其實質(zhì)審

歸屬論證的第一步是明確控辯雙方的爭議究竟屬于何種類型。實踐中存在著兩種性質(zhì)完全不同的爭議。其一是歸屬點爭議，即關(guān)于歸屬點本身是什么的分歧，或者說，對到底需證明案件中的哪些個別事實才能完成因果推理，持有的不同看法。其二是符合性爭議，即在歸屬點達成共識的前提下，就全案證據(jù)是否能夠在相應(yīng)證明標準之上證明案件事實符合歸屬點存有分歧。比如，公訴人認為本案事實需符合{c1，c2，c3}，被告認為需符合{c2，c3，c4}，是歸屬點爭議；公訴人認為本案證據(jù)可以在排除合理懷疑的程度上證明案件事實符合c1，被告認為存在合理疑點，是符合性爭議。

該區(qū)別的一項具體應(yīng)用是外力致傷的法醫(yī)學(xué)理論對“成傷機制”與“致傷方式”的區(qū)分。成傷機制的功能是描述某一傷害背后的病理學(xué)和生理學(xué)機制，比如，判斷肋骨骨折的原因究竟是直接暴力還是間接暴力。對成傷機制的分歧，本質(zhì)上是對什么樣的傷害行為可以造成這種類型的損害存在爭論，屬于歸屬點爭議；致傷方式是指某一具體的致傷行為（如，用什么物體碰撞，碰撞的力度和次數(shù)）與損傷結(jié)果（碰撞傷、砸壓傷、摔跌傷）之間的符合性，關(guān)于致傷方式的分歧屬于符合性爭議。通常，鑒定人需要先結(jié)合醫(yī)學(xué)影像學(xué)資料，就成傷機制形成一個確定的結(jié)論，以明確什么類型的外力作用可能造成此種傷害，再根據(jù)言詞證據(jù)、現(xiàn)場勘驗筆錄、錄音錄像等，去查找本案事實中到底何種致傷方式可能符合這種類型的損害的成因。

1.歸屬點爭議

歸屬點爭議是需要前置于符合性爭議來加以解決的，因為若當事人對歸屬點本身是什么保有不同看法，討論個案事實是否符合歸屬點便不具實質(zhì)意義?！芭砟衬车任廴经h(huán)境案”里，就被告的垃圾傾倒行為是否造成了周邊鎘污染，被告認為主要的測量對象應(yīng)當是垃圾傾倒處地表水的鎘含量，公訴人認為應(yīng)當是周邊河道底泥中的鎘含量，倘若事先不對這一分歧加以解決，則當測量結(jié)果為地表水鎘含量不超標，河道底泥鎘含量超標時，雙方都可以主張個案事實支持本方立場，案件將難以裁決。又如，就盜采海沙是否對所在區(qū)域海洋生態(tài)環(huán)境構(gòu)成損害，民事公益訴訟的原告認為在采樣鑒定時，采樣點可以是以被告采砂點為中心的一個區(qū)域，只要該區(qū)域與受采砂行為影響的區(qū)域重合即可，被告認為采樣點必需是采砂點。不論采樣檢驗結(jié)果如何，原被告的分歧本質(zhì)上是關(guān)于什么事實能夠推論出行為與生態(tài)損害之間的因果關(guān)系的大前提分歧，在這一分歧不解決前，就個案證據(jù)進行舉證和質(zhì)證同樣沒有意義。上述情況，均需要找到一個公認的原理去預(yù)先配置因果推理的歸屬點和案件事實的一一對應(yīng)關(guān)系。

在出現(xiàn)歸屬點爭議時，合理的做法是回歸大前提實質(zhì)審，明確相應(yīng)細分領(lǐng)域目前的學(xué)界共識究竟支持何種原理。但檢索共識的前提是，個案中的因果信息必須能夠清楚地索引至對應(yīng)的原理。比如，只有當法醫(yī)影像學(xué)資料顯示被害人肋骨向內(nèi)彎曲折斷時，才能讓專家找到并動用法醫(yī)學(xué)中直接暴力致傷的原理。換言之，如果當事人就“為何要運用該原理”進行質(zhì)證，在訴諸科學(xué)共識前，舉證方還必須出具被害人的醫(yī)學(xué)影像學(xué)材料來論證其訴諸該原理的個案具體依據(jù)。這解釋了為什么歸屬點爭議的解決辦法是回到大前提實質(zhì)審，但爭議本身只能在小前提實質(zhì)審中被發(fā)現(xiàn)。

對此，根據(jù)原因和結(jié)果是否已經(jīng)特定化，也需區(qū)分兩種情況：第一，結(jié)果無法特定化，因此只能基于本案已有事實，根據(jù)通常情況下行為造成結(jié)果的能力和機會，去查找三段論大前提；第二，有充分證據(jù)證明結(jié)果已經(jīng)特定化，因此需要去查找相關(guān)學(xué)科的內(nèi)容，以確定行為的哪些特征可以因果地解釋該結(jié)果。前者稱為“由因及果”，后者是“由果溯因”。

（1）由因及果

由因及果的典型場景是，現(xiàn)有證據(jù)未能追蹤行為和結(jié)果之間的直接關(guān)聯(lián)，但只要行為滿足一系列特征，便可由這些特征找到對應(yīng)的大前提，若大前提的內(nèi)容包含一個結(jié)果發(fā)生的合理概率，就推斷行為有能力造成該結(jié)果，于是小前提需審查行為是否符合這些特征?！坝梢蚣肮边m合于那些損害結(jié)果無法特定化的領(lǐng)域，包括不作為的因果關(guān)系、生態(tài)環(huán)境損害的因果關(guān)系、疫學(xué)因果關(guān)系等，比如，河床結(jié)構(gòu)的破壞是許多盜采河砂行為長年積累造成的，此時，無法單獨分離出某次或某個人的多次采砂行為對結(jié)果的實際貢獻，遂轉(zhuǎn)而去評價該行為造成結(jié)果的能力和機會。不作為的因果關(guān)系遵循同樣的思路，即在不存在實際行為和實際結(jié)果的情況下，評價行為人造成一個反事實的結(jié)果的能力、機會以及條件。

《最高人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當根據(jù)當事人提交的證據(jù)，結(jié)合污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為方式、污染物的性質(zhì)、環(huán)境介質(zhì)的類型、生態(tài)因素的特征、時間順序、空間距離等因素，綜合判斷被告行為與損害之間的關(guān)聯(lián)性是否成立。”對于所提交的證據(jù)而言，法院不是審查污染物或破壞生態(tài)的行為是否實際上造成了一個能夠被識別的明確結(jié)果，而是綜合所有勘驗和檢測的結(jié)論，去判斷上述特定化的原因是否有能力和機會造成一個損害結(jié)果。比如，根據(jù)污染區(qū)周邊地下水中檢出的主要污染物類型“與涉案地塊所填埋的混合固體廢物產(chǎn)生的滲濾液中含有大量的氨氮和有機物等污染物基本一致”，認定被告非法傾倒、填埋“毛垃圾”造成了周邊地下水污染?；蛘撸剂可鷳B(tài)破壞的程度、排放物的總量、濃度，噪聲的水平，藥物攝入的劑量等“量”的因素，來推斷損害發(fā)生的可能性，如根據(jù)浸蝕池土壤采樣鑒定，總氰化物含量分別超背景值45.375倍和79.25倍，認定嚴重污染土壤環(huán)境事實存在。在由因及果的因果關(guān)系類型中，不存在一個特定結(jié)果來引導(dǎo)鑒定人查找科學(xué)共識，其只能結(jié)合行為的特征、行為人本身的特征以及外部條件因素等特定化的“原因”，在相應(yīng)科學(xué)領(lǐng)域查找原理。

（2）由果溯因

在由果溯因中，裁判者能夠追蹤行為和結(jié)果之間的直接關(guān)聯(lián)，也就是說，結(jié)果通常已經(jīng)特定化，但根據(jù)層次性結(jié)構(gòu)中的大前提，欲造成該結(jié)果，案件中的個別事實應(yīng)符合一系列特征要求，未符合則不能認為行為與結(jié)果之間存在個別因果關(guān)系，遂需審查行為是否滿足這些特征。由果溯因的審查中，大前提的獲得并不是直接的，而是要通過技術(shù)手段先確定那個特定化的結(jié)果究竟是什么，再為其匹配相應(yīng)的解釋原理。比如，在傷害類案件中，法醫(yī)鑒定人依賴的大前提通常是一種特定的成傷機制，但為了辨明究竟適用何種成傷機制，必需先通過法醫(yī)影像學(xué)技術(shù)找到被害人器官、骨骼損害的特征，而后檢索法醫(yī)學(xué)教材和文獻中的解釋機制來解釋什么類型的致傷行為會造成影像學(xué)證據(jù)所呈現(xiàn)的病理。要注意，無論是由因及果還是由果溯因，都必然要從個案信息中找到三段論大前提的依據(jù)，區(qū)別在于，在由果溯因中，所查明的結(jié)果不同，解釋機制就會有差異，對具體結(jié)果的認定會直接決定究竟要適用何種科學(xué)共識，如何配置歸屬點，此時實質(zhì)審查的第一步必須是“結(jié)果”是否具體且可靠，若結(jié)果存在偽造的可能，或者有新的信息加入導(dǎo)致之前對結(jié)果的描述被推翻，則無法在此基礎(chǔ)上展開三段論推理。

裁判者檢索科學(xué)共識后，認為現(xiàn)有鑒定意見對歸屬點的理解正確，可以直接進入符合性方面的實質(zhì)審查；多份鑒定意見抵觸時，如果其中一份對歸屬點的理解正確，則以該份鑒定意見為基準進入符合性審查，如果現(xiàn)有鑒定意見對歸屬點的理解均不正確，則意味著鑒定人沒有找到合適的鑒定對象，當事人可以鑒定意見依據(jù)明顯不足為由，申請重新鑒定。

2.符合性爭議

當訴訟雙方就“哪些事實得到證明便可確認因果關(guān)系”無爭議后，他們的進一步分歧可能是，本案證據(jù)能否在證明標準之上證明案件事實與歸屬點相符合，為此，需先明確該事實適用何種證明標準，而后基于該標準進行最佳解釋推理。其在技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查流程中的位置可由圖1來展示。

圖1 技術(shù)性證據(jù)實質(zhì)審查流程

（1）明確證明標準

裁判者要判斷，全案證據(jù)形成什么樣的證明強度后，可以認為其所證明的案件事實與歸屬點所要求的事實相一致。刑事案件與民事案件對證明標準的要求不同，裁判者形成心證的水平會存在差異，因此首先應(yīng)就待證案件事實適用何種證明標準作出選擇，一旦選定便會對之后的證據(jù)推理過程形成影響。

優(yōu)勢證據(jù)標準下，裁判者應(yīng)當就原被告各自提出的案件理論直接進行強弱比較，優(yōu)勢者構(gòu)成本案認定的事實。比如，法院在對一份鑒定意見的部分內(nèi)容不予采信時指出：“江西人民法醫(yī)學(xué)鑒定所的《法醫(yī)臨床鑒定意見書》認為，因患者死亡后未做尸體解剖，其死亡原因應(yīng)屬不明。根據(jù)臨床表現(xiàn)及死亡經(jīng)過分析，認為患者系為蛋羹誤吸所致的吸入性、感染性休克死亡。該鑒定意見在無尸檢的情況下，對患者死亡原因的鑒定，缺乏對患者死因認定的客觀科學(xué)依據(jù)，故對鑒定意見書關(guān)于死亡原因的結(jié)論，不予認可?！边@里的一般因是：誤吸入蛋羹等會導(dǎo)致吸入性、感染性休克死亡。此時，歸屬點是誤吸入蛋羹等物質(zhì)。案件事實可以存在兩個敘事版本，原告的故事是“患者不存在誤吸入蛋羹的情況”，被告的故事是“患者存在誤吸入蛋羹的情況”，由于患者死亡后未行解剖，鑒定機構(gòu)只根據(jù)臨床表現(xiàn)和死亡經(jīng)過推測其死因，無法有效查證是否存在歸屬點所列明的個別事實，故被告的案件理論無法勝出，不能完成歸屬論證。

高度蓋然性標準下，勝出的案件理論需在符合性上獲得實質(zhì)性優(yōu)勢。如一份判決書在其說理部分寫道：“臺風(fēng)過后涉案公益林地已形成大量積水的狀況下，被告某某服務(wù)社、某某公司、某某公司具備抽水機、發(fā)電機等排水設(shè)備條件，卻未及時采取排水等救護措施，任由積水自然排泄和蒸發(fā)收干，致林木浸水暴曬長達十數(shù)天，直接造成部分樹木死亡”。這三家單位具備因果干預(yù)的具體能力和條件，構(gòu)成了歸屬論證中的歸屬點，在高度蓋然性標準下，原告應(yīng)當證明若三家責任單位及時排水合理養(yǎng)護，公益林有高度的可能性不會出現(xiàn)大面積死亡，才可完成歸屬論證。

（2）最佳解釋推理

依據(jù)排除合理懷疑標準，需要判斷公訴方提出的歸屬點案件理論是否與全案證據(jù)（勘驗、檢查筆錄、相關(guān)照片等）存在矛盾，獲得肯定答案后才可認定案件事實符合歸屬點。下面以“張某涉嫌故意傷害案”為例，同時對排除合理懷疑標準與最佳解釋推理的過程予以說明。在“張某涉嫌故意傷害案”中，張某與嚴某某互毆后，嚴某某受輕傷。此時既有傷害行為，也有損害后果，但難以判定兩者之間的因果關(guān)系?，F(xiàn)就張某行為性質(zhì)認定有以下證據(jù)：第一，法醫(yī)鑒定意見，根據(jù)醫(yī)學(xué)影像學(xué)分析，嚴某某出現(xiàn)雙側(cè)多發(fā)性肋骨骨折，成傷機制的法醫(yī)學(xué)共識中，該種損傷應(yīng)當是由體積較大的平面物體撞擊擠壓所致。第二，張某的訊問筆錄、在場證人的詢問筆錄，顯示張某用手機擊打嚴某某頭部，后兩人扭打，張某在摔倒后又將嚴某某帶倒在地。第三，監(jiān)控錄像，顯示張某持手機擊打嚴某某多次，但未擊打其胸部，嚴某某兒子雙臂圈住張某，使其仰面摔倒，嚴某某則被張某帶倒，后三人身體被停放在一旁的車輛遮擋。第四，嚴某某詢問筆錄，其稱：“我趴倒在地上，這時候有人壓在我身上。”

本案的大前提歸屬點是：體積較大的平面物體擠壓?，F(xiàn)在，歸屬論證需辨明張某的行為是否屬于用體積較大的平面物體撞擊擠壓嚴某某胸部。對此，存在著最佳解釋推理的空間：第一種可能，張某用手機擊打嚴某某致使其骨折；第二種可能，張某摔倒后，身體壓在嚴某某身上，致使后者骨折；第三種可能，張某摔倒并帶倒嚴某某，嚴某某兒子同時摔倒并壓在嚴某某身上，致使后者骨折。手機并非體積較大的平面物體，首先排除第一種可能性。在比較第二和第三種理論時，以排除合理懷疑的證明標準為基礎(chǔ)，其要旨不在于兩個版本何者更似真，而在于公訴人能否合理地拒絕第三種理論。本案中，筆錄證據(jù)無法證明張某壓在了嚴某某身上，而監(jiān)控錄像表明三人摔倒的順序大致為：張某、嚴某某、嚴某某兒子，通常，先倒下的人不會壓在后倒下的人身上，反之則有較大可能，據(jù)此無法排除嚴某某是被其兒子擠壓的可能性。所以，根據(jù)實質(zhì)審，張某的行為不符合歸屬點，無法完成歸屬論證。

四

“由個別至一般，再由一般至個別”的舉證和質(zhì)證

技術(shù)性證據(jù)的舉證和質(zhì)證過程與法官能否進行實質(zhì)審查密切相關(guān)，甚至可以認為，兩者具有推理結(jié)構(gòu)上的同質(zhì)性，此處嘗試構(gòu)建與實質(zhì)審查配套的舉證和質(zhì)證規(guī)則。毋庸置疑的是，法庭上圍繞鑒定意見進行的質(zhì)證，或者鑒定人、有專門知識的人出庭作證和質(zhì)證，都必須讓技術(shù)性證據(jù)按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出來，并在這一邏輯結(jié)構(gòu)之下受合議庭審查。為此，前述三段論層次也提供了合理框架。

（一）舉證的邏輯結(jié)構(gòu)

以刑事訴訟中的鑒定意見為例，如果鑒定意見是“可能影響定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)”或者“控辯雙方存在爭議的證據(jù)”，按照《刑訴法解釋》第268條，應(yīng)當單獨舉證、質(zhì)證。當存在爭議時，公訴人、出庭鑒定人應(yīng)當單獨對鑒定意見結(jié)論的推理過程作出合理解釋。但解釋過程必然要結(jié)合其他起到輔助解釋和印證作用的相近證據(jù)，故實際上應(yīng)采取的是分組舉證、單獨質(zhì)證的策略。在訴訟中，公訴人如果采取分組出示證據(jù)的方式舉證，對于證明專門性問題的證據(jù)組，除鑒定意見外，還應(yīng)包括勘驗、檢查筆錄、照片、監(jiān)控錄像等，根據(jù)具體案情，有時還需要附有交通事故認定書、初診登記表、衛(wèi)星遙感圖片、無人機生成圖像等案情資料。倘若當事人對其中某項證據(jù)提出疑問，公訴人需單獨對該證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、科學(xué)性進行說明，必要時，法庭可組織辯論。

舉證時，應(yīng)與鑒定過程所運用的推理步驟保持一致，按照“由個別至一般，再由一般至個別”的脈絡(luò)出示和描述證據(jù)，先舉證證明究竟什么個別事實作為線索引導(dǎo)鑒定人去檢索和應(yīng)用相關(guān)科學(xué)知識。比如，首先，通過勘驗筆錄等展示案發(fā)現(xiàn)場或案件初查中取樣、檢測的結(jié)果，再說明為何因此要去動用某項原理、模型、計算方法，此為檢索和描述被普遍接受并被視為認知法則和操作規(guī)程的大前提。隨后，為重新回到本案事實，需要配置歸屬點，故此處舉證的任務(wù)在于明確大前提究竟要求證明與被告相關(guān)的哪些事實存在，才可完成因果推理，為了使推理過程清晰，也為了讓質(zhì)證的焦點明確，公訴人應(yīng)當報告全體歸屬點。最后，其需要舉證證明證據(jù)組中剩余的證據(jù)能夠支持案件事實一一符合歸屬點，并足以排除合理懷疑。比如在一起醫(yī)療過失案中，被害人車禍后被送至醫(yī)院搶救，后因肺部脂肪栓塞誘發(fā)心肺衰竭而搶救無效。為證明不作為的因果關(guān)系，大前提是“及時給予100%純氧，必要時可給正壓呼吸，對于嚴重之多發(fā)性傷害病患可給予類固醇藥物，以維持血氧分壓及穩(wěn)定游離脂肪酸，可將致死率降低至10%到20%”。公訴人需要報告的歸屬點包括：第一，是否具備給予被害人100%純氧的醫(yī)療設(shè)備；第二，是否具備給予被害人正壓呼吸的人員和設(shè)備；第三，是否配備X光片檢查的機器以發(fā)現(xiàn)胸部脂肪栓塞；第四，醫(yī)療場所是否儲存了類固醇藥物。其后續(xù)的舉證任務(wù)便是證明本案證據(jù)材料在排除合理懷疑的程度上支撐了上述四個問題的肯定回答。

需注意，“由個別至一般”中的“個別事實”與“由一般至個別”中的“個別事實”在內(nèi)容上可能部分重合，但在功能上迥異。前者的意義在于為鑒定人適用某項原理提供個案理由，即如果不是該事實存在，鑒定人原本不會運用此原理，例如，若攝片顯示肋骨不是向內(nèi)彎曲折斷，就沒有理由引導(dǎo)法醫(yī)去考慮直接暴力的成傷機制。后者的功能是完成歸屬論證，證明為什么偏偏是被告的行為造成該結(jié)果，讓一般因下降為個別因。

（二）質(zhì)證中兩種推理模式的具體展開

若被告申請出庭的有專門知識的人當庭對鑒定意見的論證過程提出質(zhì)疑，按照《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序的法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第49條，鑒定人“能夠作出合理解釋，并與相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當采信鑒定意見；不能作出合理解釋，無法確定鑒定意見可靠性的，有關(guān)鑒定意見不能作為定案的根據(jù)?！贝颂?，有專門知識的人與鑒定人的辯論，應(yīng)包含如下推理環(huán)節(jié)。

其一，由個別至一般的推理中，鑒定人應(yīng)說明，個案中到底出現(xiàn)了哪些個別事實驅(qū)使鑒定人要運用該科學(xué)原理。科學(xué)原理不可能赤裸裸地被適用，不論是基于勘驗、檢查、檢測還是取樣，一定有本案中的具體事實引導(dǎo)鑒定人去運用某些知識，公訴人必須確保這些具體事實的真實性；以及說明依據(jù)這些具體事實而查找并借助特定原理的理由。在質(zhì)證時，有專門知識的人可以攻擊具體事實的真實性，如可以指出鑒定人所提供的法醫(yī)影像攝片并非是被害人的，又如公訴人指控被告的排放行為造成鎘污染，但被告所在工廠從未生產(chǎn)包含鎘元素的材料。出現(xiàn)這種情況時，如果法官對具體事實的真實性保有懷疑，可以要求重新鑒定，或者不將鑒定意見作為定案根據(jù)。另一方面，對方也可以攻擊原理本身的可靠性，其可以指出，為此提出的原理、公式并非科學(xué)共識，因此基于它而對歸屬點作出的配置違反科學(xué)要求，這時候法官可依職權(quán)要求其舉證并報告科學(xué)共識，讓其出示該專業(yè)領(lǐng)域的國家標準、行業(yè)標準、教科書，或?qū)＜夜沧R文本。比如，可以要求其報告《漁業(yè)污染事故經(jīng)濟損失計算方法》中的具體計算公式。如果有專門知識的人報告的科學(xué)共識經(jīng)查證屬實后與鑒定人依據(jù)的原理不一致，應(yīng)以“鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求”為由，彈劾鑒定意見。

其二，在由一般至個別的推理中，鑒定意見已經(jīng)包含一項可靠的科學(xué)原理。這里的可靠是指，動用該原理所依據(jù)的個別事實已經(jīng)查證屬實，同時該原理是普遍接受的準則或知識。接下來的質(zhì)證需明確，本案被告的行為是否符合該原理所包含的歸屬點。前面說過，歸屬點本身并非事實，而是一般因與個別因之間的連接點，表征的是事實的類型，如“張某涉嫌故意傷害案”里，歸屬點是“用體積較大的平面物體擠壓”，至于“擠壓物”到底是鋼板、貨箱還是人的身體，需要在具體案件中查明。有專門知識的人與鑒定人的分歧，剛好就位于這具體案情的符合性上，鑒定人只有證明案件中被告的具體行為符合“用體積較大的平面物體擠壓被害人”，且無合理疑點，才可建立行為與損害后果之間的個別因果關(guān)系。而有專門知識的人恰要為此提出針鋒相對的說法，削弱符合性的程度。

五

結(jié)論

在技術(shù)性證據(jù)的司法證明中，三段論的大前提與小前提傳遞的是兩種不同的信息流，大前提的信息是生態(tài)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、流行病學(xué)、醫(yī)學(xué)影像學(xué)的理論、公式、數(shù)據(jù)、操作教程，小前提的信息是非法采砂的地點、被害人受鈍器擊打的次數(shù)、當事人暴露于毒物的場所和暴露的劑量、患者胸部的CT成像。最可靠的大前提認識論，應(yīng)由專家檢索教科書、指南、標準、文獻綜述來發(fā)現(xiàn)科學(xué)共識，并將其表達為明確的因果結(jié)構(gòu)。與之相反，小前提中的案件個別事實是法庭不可推卸其審查義務(wù)的部分，借用羅納德·艾倫的說法，它是法體系必需去應(yīng)對的“人的境況的全部復(fù)雜性”。為此，承辦人應(yīng)運用最佳解釋推理方法，對小前提向大前提的歸屬論證展開實質(zhì)審查。現(xiàn)在的問題是，實質(zhì)審查的層次性結(jié)構(gòu)可否推廣至諸如電子數(shù)據(jù)、DNA檢測、指紋分析、筆跡鑒定等“非因果關(guān)系類”專門性證據(jù)？更具體地說，大前提是否還包含普遍接受的共識？如何理解大型DNA數(shù)據(jù)庫和指紋識別概率模型？小前提歸屬論證是否應(yīng)聚焦個案事實與歸屬點的符合性？對此，推理過程的方法論框架或許有共通性，但究竟如何整合，值得進一步研究。

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《中國刑事法雜志》2025年第4期目錄

【數(shù)字經(jīng)濟時代刑事法治專題】

1.從本權(quán)到衍生權(quán)：企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的刑法保護

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10.行賄罪中“謀取競爭優(yōu)勢”的司法認定

袁方（161）

《中國刑事法雜志》是國內(nèi)唯一的刑事法領(lǐng)域?qū)I(yè)學(xué)術(shù)期刊，由最高人民檢察院主管、最高人民檢察院檢察理論研究所主辦?，F(xiàn)為中國法學(xué)核心科研評價（CLSCI）來源期刊、中文社會科學(xué)引文索引（CSSCI）來源期刊、中國人文社會科學(xué)期刊AMI綜合評價（A刊）核心期刊、中文核心期刊、檢察系統(tǒng)知名期刊。雜志以“引領(lǐng)學(xué)術(shù)潮流，服務(wù)司法實踐”為宗旨，全面反映國內(nèi)外刑事法領(lǐng)域的理論創(chuàng)新、實踐發(fā)展、司法改革的研究成果。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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