（包頭刑事辯護律師張萬軍教授刑辯團隊）

是否應將婚內(nèi)強奸定為犯罪，不僅在法律理論中有不同看法，司法實踐中也存在不少爭議。如果簡單地將婚內(nèi)強奸與一般情況下的強奸罪等同看待，不僅與刑法解釋的基本原則不太相符，還容易引發(fā)邏輯上的矛盾，甚至可能影響到家庭的穩(wěn)定。包頭律師張萬軍教授長期從事刑事辯護與刑法教學研究，作為內(nèi)蒙古鋼苑律師事務所資深執(zhí)業(yè)律師、內(nèi)蒙古科技大學法學系教授、西南政法大學法學博士，他同時肩負著內(nèi)蒙古法學會學術委員會委員、包頭市政法委執(zhí)法監(jiān)督員、包頭市江蘇商會會長等多重社會職責。下面，張教授將為大家探討婚內(nèi)強奸行為定性。

由于文化背景、立法模式、價值觀念和道德標準的不同，各國在針對性犯罪的刑法規(guī)定上有所差異，對于婚內(nèi)強奸是否構成犯罪以及如何定罪，司法實踐中也多種多樣。

婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻之間負有同居的義務，而性行為是同居義務的內(nèi)容之一。這雖未見諸法律明文規(guī)定，但已植根于倫理觀念之中。在婚姻關系正常存續(xù)期間，丈夫一般不能成為強奸罪的犯罪主體。但是，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規(guī)定的強制性義務。因此，不區(qū)別具體情況，對所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不妥的。

原則上在婚姻關系存續(xù)期間的強制性行為不構成強奸罪, 但是在特殊情況下構成。 特殊情況主要指以下幾種情況: 一在婚姻關系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由以婚姻關系否定強奸罪的成立。如在人民法院案例庫入庫案例王某明強奸案中，被告人王某明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關系，法院已判決準予王某明與錢某離婚，且雙方當事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。據(jù)此，王某明與錢某之間的婚姻關系已屬非正常的婚姻關系。也就是說，盡管離婚判決書尚未生效，但雙方均未上訴，即視為雙方已不再承諾履行夫妻間的同居義務。在這種情況下，王某明在這一特殊時期內(nèi)，違背錢某意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強行與錢某發(fā)生性關系，其行為符合《中華人民共和國刑法》第二百三十六條的規(guī)定，構成強奸罪。

（包頭刑事辯護律師張萬軍教授強奸案刑辯團隊）

二是雙方雖然舉行了婚禮, 但在沒有辦理結婚登記手續(xù)期間強行與女方發(fā)生性關系的。此類情況之所以要入罪的原因在于, 婚禮只是一種儀式, 只有正式的結婚登記才是婚姻成立的法律標志, 因此, 在尚未辦理結婚登記之前, 男方對女方并無性權利。如在人民法院案例庫入庫案例席某某強奸案中，法院明確指出訂婚不影響強奸罪的認定訂婚不意味著對性行為存在默示同意，不存在所謂的“訂婚就有性權利”。行為人與被害人之間的訂婚事實不影響對強奸罪的認定。行為人違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關系，符合刑法第二百三十六條規(guī)定的，應當依法以強奸罪定罪處罰。

總之，婚內(nèi)強奸不宜直接認定為強奸罪，如定罪則與中國傳統(tǒng)人倫觀念存在張力，也缺乏足夠倫理與民意支持；且存在取證難、執(zhí)行難及可能破壞家庭穩(wěn)定等問題，且面臨很大的道德風險。建議在刑法再法典化時修改虐待罪相條款，限定于婚內(nèi)且使用暴力，法定刑低于強奸罪，并采取自訴方式，以兼顧性自主權保護、司法可行性與文化適應性。

（包頭刑事辯護律師張萬軍教授刑辯團隊辦公場所外景）