每一個涉黑涉惡案件的辯護，都是一場硬仗。這需要律師“結(jié)硬寨、打呆仗”，穩(wěn)扎穩(wěn)打，全力辯護。

吳達（化名）的案件移送華東Z縣檢察院審查起訴，已經(jīng)半個月了。

2022年11月，吳達的父親愁容滿面，通過朋友介紹找到我，反復說吳達被冤枉，五個罪名都有問題，希望我能為他辯護。

十萬火急，吳達的父親委托辯護當天，我和助理就驅(qū)車前往Z縣檢察院閱卷。

五個罪名漏洞百出

去Z縣的路上，暴雨如注。到Z縣后，極速降溫，冷徹骨髓。我和助理到達Z縣檢察院后，復制所有卷宗材料。此時還在疫情期間，吳達關(guān)押在X市看守所，需要核酸檢測結(jié)果為陰性才能會見，并且只能視頻會見。于是，我們停留一天做核酸，第二天結(jié)果出來后，立即前往看守所會見。

吳達見到我們后，情緒激動，說自己只承認敲詐勒索罪的第一筆犯罪事實，其他的賭博罪、故意傷害罪、盜竊罪、尋釁滋事罪都不能成立。門外下雨，室內(nèi)寒冷，我讓他不要著急，仔細把事情說清楚。這一聊，就是一整天。

我和吳達核對五個罪名的事實，并告訴吳達，我們將全力辯護。

回到南京后，我和助理加班加點閱卷，確定無罪辯護的方案。針對五個罪名，逐一反駁。我們還申請調(diào)取詢問訊問同步錄音錄像。

一個星期后，我們再度驅(qū)車前往檢察院，和承辦檢察官當面溝通，遞交法律意見書。這是一個年輕的女檢察官，認真聽取我們的意見，不時和我們探討。這讓我感覺有希望去掉部分罪名，尤其是賭博罪和尋釁滋事罪，問題重重。

一、關(guān)于吳達涉嫌敲詐勒索罪，存在爭議。

（一）吳達等人敲詐勒索張薇等人43900元的證據(jù)不足，缺少客觀證據(jù)。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，吳達等人誣陷被害人張薇（化名）等人使用魔術(shù)牌“出老千”，進行敲詐勒索，案值共計人民幣43900元。該認定與事實不符。

辯護人注意到，涉及敲詐勒索金額43900元的證據(jù)大多為言辭證據(jù)，沒有取款記錄、轉(zhuǎn)賬記錄加以佐證，相關(guān)證據(jù)不足。即便吳達等人等人涉嫌敲詐勒索罪，也有必要厘清犯罪金額。

（二）張薇等被害人有過錯。

被害人張薇（化名）、趙某等人通過出老千的方式，不正當贏取楊某、馬某的財物，具有過錯。吳達等人去面館要錢事出有因。趙某等人企圖套路楊某、馬某等人，不料被反套路。

（三）吳達敲詐勒索梁某24900元、王某某39200元的證據(jù)不足，缺少梁某詢問筆錄和客觀證據(jù)。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，吳達在韓某辦公室，采用毆打、恐嚇、言語威脅的方式對被害人梁某、王某某實施敲詐勒索，敲詐被害人梁某24900元、敲詐被害人王某某39200元，案值共計64100元。該認定與事實不符。

辯護人注意到，所謂的被害人梁某，就是出老千、打假牌的當事人，使用透視牌作弊贏取錢財，吳達為輸錢3.55萬元的朋友出頭，具有一定的合理性，事后也轉(zhuǎn)錢38000元給朋友。且梁某沒有詢問筆錄，是否被詐勒索存疑，被敲詐勒索金額存疑。所謂的被害人王某某，也有可能是出老千、打假牌的當事人之一。涉及敲詐勒索的證據(jù)大多為言辭證據(jù)，取款記錄、轉(zhuǎn)賬記錄不完整，相關(guān)證據(jù)不足。即便吳達等人等人涉嫌敲詐勒索罪，也有必要厘清犯罪金額。

二、吳達不構(gòu)成賭博罪，賭博行為系敲詐勒索罪的手段行為，被敲詐勒索罪吸收。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，2022年1月24日至26日期間，趙某伙同張薇與王某、吳達互相聯(lián)系進行賭博，同時分別召集馬某、楊某、侯某某、徐某某、鄭某，先后三次進行賭博，由張薇進行抽頭漁利。該認定與事實不符。

（一）張薇涉嫌賭博罪，與吳達無關(guān)。

張薇的面館作為賭博場所，張薇召集人員賭博，并抽頭漁利，涉嫌賭博罪。

（二）吳達安排楊某、馬某賭博的目的，是為了實施敲詐勒索，該賭博行為系敲詐勒索罪的手段行為，被敲詐勒索罪吸收。

卷宗材料顯示，吳達與楊某、馬某等人事前合謀，名為賭博，實為敲詐勒索。

（三）吳達沒有在賭博中抽頭漁利，不符合以營利為目的構(gòu)成要件。

（四）即使吳達參與賭博，不構(gòu)成賭博罪，可進行治安處罰。

三、吳達不構(gòu)成盜竊罪，系民事糾紛，可通過民事訴訟解決。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，吳達向趙曉芳（化名）借款105000元，以寶馬轎車作為質(zhì)押。后吳達竄至趙曉芳未婚夫周某家中，未經(jīng)許可，采用翻墻攀爬柵欄的方式進入院內(nèi)，使用拉插銷的方式打開院門，使用備用鑰匙，將停放在院內(nèi)寶馬車偷開走，經(jīng)核價21萬元。該認定與事實不符，且證據(jù)不足。

（一）吳達和趙曉芳系高中同學，存在債權(quán)債務關(guān)系。

卷宗材料顯示，吳達向趙曉芳借款105000元，提前扣除利息5000元，實際到手10萬元，借款金額為10萬元。

（二）車輛登記在吳達母親名下，趙曉芳和吳達無權(quán)簽署質(zhì)押協(xié)議，也無權(quán)辦理質(zhì)押手續(xù)。

卷宗材料顯示，該寶馬車的大部分錢款由吳達父母支付，且登記在吳達母親周某某名下。顯然，未經(jīng)吳達母親授權(quán)，趙曉芳和吳達無權(quán)簽署質(zhì)押協(xié)議，也無權(quán)辦理質(zhì)押手續(xù)。即使通過民事訴訟，法院也不會支持該質(zhì)押協(xié)議。

（三）趙曉芳報案稱吳達撬鎖入戶盜竊寶馬車，該行為沒有客觀證據(jù)佐證。吳達的有罪供述系刑訊逼供所得，應當排除。

趙曉芳和未婚夫周某的陳述顯示，吳達系撬鎖入戶盜竊寶馬車，但是，本案并沒有監(jiān)控視頻等證據(jù)予以佐證。至于翻墻攀爬柵欄的方式進入院內(nèi)，使用拉插銷的方式打開院門，也沒有監(jiān)控視頻等證據(jù)予以佐證。

而吳達的有罪供述系刑訊逼供所得，應當予以排除。吳達后來的供述顯示，其到達周某家門口，車就停在門外，他沒有撬鎖，也沒有通過翻墻方式進入院內(nèi)。

（四）吳達有可能經(jīng)過趙曉芳或周某同意，開走寶馬車。

卷宗材料顯示，吳達曾經(jīng)提出歸還欠款、開走寶馬汽車，趙曉芳、周某在這種情況下，有可能同意吳達開走寶馬車，周某還把家庭地址告知吳達，趙曉芳、周某可能后來反悔。

（五）吳達不具有非法占有目的，不具有盜竊故意。

（六）吳達和趙曉芳重新達成11萬元的協(xié)議，吳達還款一萬元，并以價值三萬元的浪琴手表作為抵押。

案發(fā)后，經(jīng)過派出所調(diào)解，吳達和趙曉芳重新達成11萬元的借款協(xié)議。吳達當即還款一萬元，并以價值三萬元的浪琴手表作為抵押，顯示出其沒有盜竊的犯罪故意，也顯示出趙曉芳認可吳達不屬于盜竊犯罪，而是可協(xié)商的民事糾紛。

（七）趙曉芳起訴到法院，通過民事訴訟解決借款糾紛。

趙曉芳因為吳達沒有歸還后續(xù)款項，就起訴到法院。事實上，法院也判決吳達歸還款項，趙曉芳通過民事訴訟可以解決問題。

（八）刑法具有謙抑性，通過民事手段能解決的事情，不要輕易上升到刑事手段打擊。從民眾的樸素認知來看，也不構(gòu)成盜竊罪。

（九）寶馬車為二手車，以25萬元購入，一年后是否價值21萬元存疑，價格認定書不科學、不合理，鑒定方式存疑。

（十）抵押協(xié)議金額為85000元，趙曉芳的損失在此范圍，認定盜竊金額為21萬元顯然不合理。

四、吳達不構(gòu)成故意傷害罪。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，趙曉芳坐在寶馬車駕駛室要求吳達還錢，不讓吳達開車離開。吳達遂懷恨在心，采用拖拽、撕扯的方式強行拉扯、毆打趙曉芳，造成趙曉芳左手第四掌受傷，經(jīng)鑒定輕傷二級。該認定與事實不符。

（一）吳達的行為宜認定為過失致人輕傷，不構(gòu)成犯罪。

卷宗材料顯示，趙曉芳在與吳達搶奪車輛的過程中受傷。吳達并沒有傷害趙曉芳的主觀故意，吳達只想拿回自己的手機和車鑰匙，其造成趙曉芳的手骨折并鑒定為輕傷二級的結(jié)果，屬于過失心態(tài)，應認定為過失致人輕傷。《刑法》中只處罰故意傷害和過失致人重傷，不處罰過失致人輕傷，吳達的行為不構(gòu)成犯罪。

（二）吳達的有罪供述系刑訊逼供所得，應當排除。

（三）本案系民間糾紛引發(fā)，且系輕傷害行為，雙方在派出所調(diào)解下達成刑事和解，吳達可以不追究刑事責任。

本案具有特殊性，系民間借貸糾紛引發(fā)。事發(fā)后，經(jīng)派出所主持調(diào)解，吳達向趙曉芳賠償4.5萬元，趙曉芳也出具了刑事諒解書，表示不再追究吳達的法律責任。本身就是輕傷害行為，雙方在派出所主持下達成刑事和解，吳達可以不追究刑事責任。

（四）本案此前已經(jīng)過派出所妥善處理，根據(jù)一事不再理、一事不再罰的原則，不應重新啟動刑事追訴。

（五）因為一個簡單的民間借貸糾紛，追究吳達盜竊罪、故意傷害罪之責任，顯然罪責刑不相適應。

五、吳達不構(gòu)成尋釁滋事罪。

Z縣公安局《起訴意見書》顯示，吳達伙同賈某某、許某竄至T縣一安置房內(nèi)，持械隨意毆打被害人趙勛、趙章，致被害人趙勛（化名）、趙章（化名）受傷。該認定與事實不符。

（一）吳達與趙勛等人發(fā)生沖突的起因是，趙勛一房兩賣，導致吳達岳父趙楊受損失，事出有因，吳達等人具有維權(quán)基礎(chǔ)。

開發(fā)商趙勛將房子沖抵工程款，賣給吳達岳父趙楊（化名）。此后，趙勛一房兩賣，擅自將房子又賣給他人，他人進行裝修。

吳達之所以發(fā)生爭吵、打架，是因為開發(fā)商擅自將岳父購買的有購房合同的商品房，交付給他人裝修，事出有因，而不是吳達無事生非、尋求刺激，吳達等人具有維權(quán)基礎(chǔ)。

（二）是誰先動手打人存疑，缺少錄音錄像或照片佐證。

吳達一方供述趙勛先動手打人，趙勛等人則稱吳達先動手打人，雙方各執(zhí)一詞，證人萬某沒看到誰先動手，同時缺少錄音錄像或照片佐證，事實存疑。吳達等人也有可能是在開發(fā)商趙勛先挑釁并動手打人之后，才被迫防衛(wèi)。

（三）吳達是否持械打人存疑，缺少實物、錄音錄像或照片佐證。

（四）趙勛、趙章等人有利害沖突，其陳述真實性存疑。

證人萬某證言顯示，趙勛在當?shù)孛暡缓?。趙勛、趙章的陳述前后大相徑庭，刻意突出有利于自己的方面，隱瞞不利于自己的方面，隱瞞起因是自己不誠信的商業(yè)行為，隱瞞自己動手打人的事實，把一切責任都推到吳達等人身上，其陳述真實性存疑。

（五）吳達表弟許某被打成視網(wǎng)膜脫落、黃體酮破裂，而所謂的被害人趙勛、趙章并無證據(jù)顯示受傷嚴重。

吳達的表弟許某遭受趙勛、趙章的毆打，一只眼睛受傷嚴重，經(jīng)T市人民醫(yī)院診斷為，視網(wǎng)膜脫落、黃體酮破裂。許某視力基本為零。而所謂的被害人趙勛、趙章并無證據(jù)顯示受傷嚴重，如有，也僅僅是輕微擦傷，趙勛、趙章甚至直接對公安機關(guān)說，沒必要對自己進行傷情鑒定。

（六）吳達表弟許某被打成視網(wǎng)膜脫落、黃體酮破裂，許某一直要求傷情鑒定，卻至今未進行傷情鑒定，背后原因存疑。

（七）T縣公安已經(jīng)進行處理，Z縣公安再次處理于法無據(jù)。

T縣公安有管轄權(quán)，并且已經(jīng)進行處理，Z縣公安再次進行處理，顯然于法無據(jù)。

（8） 本案即使涉嫌尋釁滋事，雙方均應進行治安處罰，沒有達到需要刑事打擊的程度。

查閱同步錄音錄像

談過五個罪名后，我們希望能查閱同步錄音錄像。經(jīng)過多次溝通，檢察官同意了。

鑒于錄音錄像不夠完整，有所缺失，我申請繼續(xù)調(diào)閱。檢察官也同意了，說會找公安溝通。

過了一段時間，檢察官說調(diào)取了新的錄音錄像，于是我們再去查閱。

隨后，我們申請排除非法證據(jù)。

堅決辯護不構(gòu)成惡勢力

和檢察官溝通過程中，我們得知公安機關(guān)同日出具了一份新的《起訴意見書》，增加了一項涉惡內(nèi)容：以吳達為首的惡勢力犯罪集團，吳達是組織、領(lǐng)導者，8人為積極參加者，2人為一般參與者。

這讓我心頭一緊，感覺形勢嚴峻。我當即提出反對意見，認為不構(gòu)成惡勢力犯罪集團。

幾天后，我再度提交新的《法律意見書》，希望能夠阻擊人為拔高認定惡勢力犯罪集團：

（一）吳達和各犯罪嫌疑人不存在固定組織，不存在人身依附關(guān)系，而是松散聯(lián)系，基本都是賭友，吳達甚至不認識所謂的惡勢力犯罪集團積極參加者李某某、曹某某。

（二）吳達實施敲詐勒索行為，是單純?yōu)榱四踩〔环ń?jīng)濟利益，是偶發(fā)性發(fā)罪，不具有為非作惡、欺壓百姓的惡勢力犯罪集團特征。

（三）吳達事出有因而侵害特定人員，沒有擾亂社會秩序，沒有造成較為惡劣的社會影響。

（四）吳達曾經(jīng)見義勇為，救下孩子，不是惡勢力犯罪集團組織、領(lǐng)導者。

兩次退回補充偵查

此后，案件經(jīng)過兩次退回補充偵查。

自從實施檢察院精準量刑和認罪認罰從寬制度后，“決戰(zhàn)在法庭”某種程度上演變成“決戰(zhàn)在檢察院”，我們抓住每次機會，反復和檢察官溝通。

我們繼續(xù)堅持認為吳達不構(gòu)成賭博罪、尋釁滋事罪、盜竊罪。尤其是盜竊罪，一旦認定，就可能判處十年以上。

我們認為吳達不構(gòu)成故意傷害罪。所謂的故意傷害案具有特殊性，系民間借貸糾紛引發(fā)。傷情是否由吳達引發(fā)存疑。輕傷二級，被害人也出具了刑事諒解書，可以不起訴。

我們堅持認為敲詐勒索金額沒有達到10萬余元，僅有3.7萬元。其中，為查明吳達在某某城敲詐勒索情況，要詢問證人畢某、王某，與被害人梁某核實被敲詐情況，調(diào)取梁某交易記錄。但是，公安機關(guān)多次聯(lián)系畢某、王某、梁某，上述三人均無法聯(lián)系上。辯護人認為，連證人畢某、王某都無法聯(lián)系上，連被害人梁某都無法聯(lián)系上，根據(jù)存疑時有利于被告人原則，顯然不能輕易地認定吳達敲詐勒索梁某的金額。何況，所謂的被害人梁某，就是出老千、打假牌的當事人，使用透視牌作弊贏取錢財，具有重大過錯。

多番交鋒后，檢察官認可我們的部分觀點，初步同意去掉惡勢力帽子，五個罪名去掉兩個罪名，賭博罪和尋釁滋事罪。

我們繼續(xù)溝通，終于在關(guān)鍵時刻，可能判刑十年以上的盜竊罪，檢察官也初步同意去掉。

接下來，檢察官要向上級匯報、請示，這是難熬的等待。

好在，有驚無險，上級同意去掉惡勢力帽子，五個罪名去掉三個罪名。

量刑商量不容易

剩下敲詐勒索罪和故意傷害罪，我們和檢察官協(xié)商量刑。

我提出，考慮到輕傷二級、賠償?shù)轿?、刑事諒解，如果故意傷害罪如果一定要起訴，能否建議拘役六個月以內(nèi)。這樣的話，雖然數(shù)罪并罰，但在敲詐勒索罪基礎(chǔ)上不會加重處罰。

檢察官說，認罪認罰可能建議有期徒刑六個月，不太好建議拘役。

我說，考慮到被害人有過錯，被告人立功、坦白、認罪認罰，愿意全額退贓，能否對敲詐勒索罪降檔處理，不要建議三年以上，而是一年六個月左右。

檢察官說，全額退贓10萬余元，可以考慮三年，不退的話可能四年左右。

多輪協(xié)商后，我們希望兩年以下，檢察官堅持三年以上，雙方分歧仍然較大。

吳達沒有簽署認罪認罰具結(jié)書，檢察院將案件起訴到法院。檢察院建議故意傷害罪判處有期徒刑六個月，建議敲詐勒索罪判處三年九個月，合并執(zhí)行四年。

我們認為建議量刑過重，把希望寄托于法院。

山窮水盡柳暗花明

我去法院遞交辯護手續(xù)，得知由副院長主辦，于是立刻到副院長辦公室。

副院長態(tài)度和氣，愿意和律師交流。

我提交《排除非法證據(jù)申請書》和《證人出庭作證申請書》，申請證人韓某、畢某、王某和被害人梁某、王某某出庭作證，申請被害人趙曉芳出庭。

我和副院長商量說，故意傷害罪如果吳達認罪認罰，能否改為判處拘役六個月。這一點副院長認為是可以考慮的。我內(nèi)心高興，沒有白來。

至于敲詐勒索罪，我認為認定的金額存在嚴重問題。公安機關(guān)沒有對部分被害人和證人做詢問筆錄，不能推定為敲詐勒索金額。

副院長說，沒有部分被害人、證人的筆錄，能否認定敲詐勒索金額，這一塊可以探討。我理解你想把敲詐勒索金額降到6萬元以下，這樣可以判處三年以下。但從目前來看，即便扣掉這部分金額，還是超過6萬元。

我說，按照我們的算法，敲詐勒索金額是3.7萬元，應當判處三年以下。即便按照10萬余元認定，有全額退贓、立功，也可以降檔處理，判處三年以下。檢察院之前說可以三年，我們覺得還是偏重，希望法院能夠考慮兩年以下。

副院長說，檢察院說的三年，還可以啊。

我說，立功加全額退贓的話，降檔處理在法律上是沒有障礙的。

副院長說，你這邊可以和檢察院再溝通溝通。

沒想到和副院長談了一上午，通過這次溝通，我感覺有回旋余地。

但是，我和檢察官溝通時，檢察官仍然堅持三年。

量刑協(xié)商陷入僵局。一方面，我做好準備，要在法庭上全力辯護，首先申請召開庭前會議。另一方面，我繼續(xù)和副院長溝通，看看能否從法院突破。

副院長同意先召開庭前會議。通過一上午的庭前會議，我們初步達成共識，吳達第10次至第25次訊問筆錄，檢察院不作為證據(jù)出示。通知證人韓某、畢某、王某和被害人梁某、王某某出庭作證，通知被害人趙曉芳出庭。副院長說，會打電話通知這些人，這些人能來的話，讓他們盡量來。

過了幾天，我再度和副院長溝通，協(xié)商認罪認罰量刑問題。

副院長問，判兩年可能偏輕，如果你是客觀的第三人，你覺得判多少年比較合適？

這時候，我的大腦飛速運轉(zhuǎn)，隨即說，判三年的話太重，兩年的話你們感覺有點難度，如果我是第三人，我可能會考慮兩年三個月。

副院長說，我們往中間靠攏，兩年半怎么樣？

我說，當事人預期兩年以下，兩年半可能比較難接受，能不能盡量考慮兩年三個月？

副院長說，我們先按照兩年半，后面如果有再降的空間，我們再談。

柳暗花明，艱難的談判終于出現(xiàn)曙光。我打算穩(wěn)固兩年半的基礎(chǔ)，繼續(xù)推進兩年三個月的空間。

開庭前兩天，副院長終于同意考慮兩年三個月至兩年半。

趁熱打鐵，再接再厲，繼續(xù)溝通，初步確定認罪認罰判兩年三個月。

開庭前，我去會見吳達，吳達對這個結(jié)果能接受。

在法庭上，我說，關(guān)于敲詐勒索罪，被害人有過錯，吳達全額退贓，等同于消除嚴重后果，可以減輕處罰。關(guān)于故意傷害罪，情節(jié)輕微，取得諒解，可以免予刑事處罰或拘役。吳達檢舉揭發(fā)王某、陸某某等人犯罪，有立功情節(jié)，可以減輕處罰。

我在法庭上還提到，吳達曾經(jīng)見義勇為，也可以認定為立功。2022年，吳達踴躍報名參加社區(qū)防疫志愿者，承擔相關(guān)工作。吳達在一次結(jié)束防疫志愿者工作返回家中時，發(fā)現(xiàn)家門口的東邊發(fā)生一起車禍：一輛封閉式三輪車將小女孩及其母親壓在下面，小女孩不斷發(fā)出慘叫。吳達快速上前將車抬起，救出小女孩及其母親，屬于見義勇為，也可以認定為立功。此事有媒體報道、照片等為證。

檢察官當庭變更量刑建議，從四年變更為兩年三個月。

開庭后，吳達的父親、姐姐握住我的手，再三感謝。

2023年5月，Z縣法院判決，吳達犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣四萬元；犯故意傷害罪，判處拘役六個月，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣四萬元。其余被告人大部分宣告緩刑。

至此，一個困難重重的涉惡案件，最終嚴把法律、事實和證據(jù)關(guān)口，以妥善處理告終。

2023-08-16

藍天彬律師：

法德東恒律師事務所全國刑事專業(yè)委員會主任、高級合伙人，江蘇省人大常委會法工委規(guī)范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協(xié)會維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作委員會委員，南京市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委員會秘書長，前政法記者，畢業(yè)于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結(jié)果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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