（本圖系A(chǔ)I生成，與內(nèi)容無關(guān)）

作者 | 鄒成效

LSP曾經(jīng)辦理過一起“販賣、傳播淫穢物品牟利”案，案情并不復(fù)雜，當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)方式購買了15部疑似未成年人的淫穢小視頻后，又賣給了另一名成年網(wǎng)友牟利。

這起案件罪與非罪的關(guān)鍵，就在于涉案的淫穢小視頻中的人員是否是未成年人。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號(hào)）規(guī)定：“第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的；......利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號(hào)）規(guī)定：“第一條　以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定定罪處罰。以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件十個(gè)以上的；......”

從以上規(guī)定可以看出，該罪的起刑點(diǎn)是“20個(gè)淫穢視頻”或者“10個(gè)未滿十四周歲的未成年人的淫穢視頻”，那么在本案中，涉案淫穢視頻是15個(gè)，淫穢視頻中人員是否屬于“未滿十四周歲的未成年人”成為罪與非罪的關(guān)鍵因素。

那么，如何判斷淫穢視頻中的人員是否屬于未滿十四周歲的未成年人呢？

LSP結(jié)合工作實(shí)踐和網(wǎng)絡(luò)判例，有以下經(jīng)驗(yàn)之談。

首先，司法機(jī)關(guān)不具備對(duì)視頻中人員年齡的鑒定條件

下面結(jié)合裁判文書網(wǎng)中的兩起案例來做分析。

（一）裁判文書網(wǎng)《夏國兵制作、復(fù)制、出版、販賣淫穢物品牟利一審刑事判決書》（案號(hào)：【2020】粵0306刑初2611號(hào)）

在該判決書中，“公訴機(jī)關(guān)指控，2019年12月，被告人夏國兵在網(wǎng)上以600元的價(jià)格購買五套不滿十四周歲的未成年女子的淫穢視頻、圖片用于販賣。后夏國兵注冊(cè)抖音號(hào)五個(gè)，并利用淫穢視頻中未成年女子作為頭像吸引客戶添加其ＱＱ號(hào)及微信號(hào)，銷售淫穢視頻、圖片。經(jīng)查，夏國兵以每套30元的價(jià)格銷售淫穢視頻、圖片，每套產(chǎn)品內(nèi)含三個(gè)不滿十四周歲的未成年女子的淫穢視頻、三個(gè)不滿十四周歲的未成年女子的圖片。截止至被抓獲，夏國兵通過販賣上述淫穢視頻、圖片獲利38027.89元，合計(jì)約販賣上述未成年人淫穢視頻3801部，淫穢圖片3801張。公安機(jī)關(guān)于2020年5月6日在深圳市精某公司抓獲夏國兵，并在夏國兵的手機(jī)扣押淫穢視頻128部，淫穢圖片170張。

為證實(shí)上述指控，公訴機(jī)關(guān)向法庭提供了相關(guān)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人夏國兵的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，建議對(duì)其判處有期徒刑十年，并處罰金。訴請(qǐng)本院依法判處。

被告人夏國兵承認(rèn)控罪，辯稱視頻中的女子是否確系未成年人，其不知情；其不認(rèn)識(shí)這些女子，這些視頻亦非其本人制作。

其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控罪名無異議，提出從輕處罰的辯護(hù)意見如下：（1）涉案視頻中的女子是否為未成年人，鑒定意見并未明確；（2）應(yīng)以查獲的128部淫穢視頻對(duì)被告人夏國兵定罪量刑；（3）被告人認(rèn)罪悔罪?！?/p>

（二）裁判文書網(wǎng)《王杏制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書》（案號(hào)：【2018】內(nèi)0826刑初110號(hào)）

在該判決書中，“9.勘驗(yàn)筆錄、色情視頻文件及圖片，證實(shí)2018年4月8日、5月3日、12月4日，杭錦后旗公安局網(wǎng)安大隊(duì)民警先后從被告人王杏使用的OPPOA79手機(jī)勘驗(yàn)出：微信昵稱“AOOO林曉月全國招代理”，微信號(hào)“×××”；出售可下載的色情視頻44部、175部，在朋友圈發(fā)布色情短視頻1803部、色情圖片163張；微信聯(lián)系人好友共1225人，屬于虛擬身份，無法確定是否為未成年人；因發(fā)布的淫穢視頻多數(shù)是日本、韓國、歐美等地，無法查驗(yàn)影片中人物是否是未成年人。”

結(jié)合上述兩份判決書，可以看出，司法機(jī)關(guān)并不具備鑒定視頻中人員是否是未滿十四周歲未成年人的能力。

其次、判斷視頻中人員是否屬于未成年人系法官裁量權(quán)的體現(xiàn)

雖然兩起案件中均未能鑒定視頻中人員是否是未滿十四周歲未成年人，但最終的判決結(jié)果卻是大相徑庭。

（一）夏國兵案的判決書中，“本院認(rèn)為，被告人夏國兵無視國家法律，以牟利為目的，販賣淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。

盡管被告人夏國兵與辯護(hù)人辯稱未能確定淫穢視頻中女子為未成年人，但根據(jù)夏國兵歸案以來的穩(wěn)定供述，并結(jié)合淫穢視頻中女子情況，足以認(rèn)定涉案淫穢視頻為涉未成年人淫穢視頻，被告人及辯護(hù)人的該辯護(hù)意見，本院不予采納?！?/p>

（二）王杏案的判決書中，“本院認(rèn)為，......根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院 <關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)> 》（法釋【2017】19號(hào)）規(guī)定的精神，充分考慮其傳播范圍、違法所得、一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)評(píng)估社會(huì)危害性，認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重。......據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第五十二條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條第三款以及《最高人民法院、最高人民檢察院 <關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋> 》第一條、第二條之規(guī)定，判決如下：......”

由于王杏案的判決引用的《最高人民法院、最高人民檢察院 <關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋> 》第一條、第二條，而不是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，所以法官并沒有認(rèn)定視頻中人員為未成年人。

結(jié)合上述兩起判決書可以看出，盡管沒有鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用，但是法官可以結(jié)合被告人供述等，對(duì)涉案視頻中的人員是否是未成年人，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則做出裁量。