按：一位民營(yíng)企業(yè)家被指控犯有組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、六起尋釁滋事罪、兩起妨害作證罪、兩起非法占用農(nóng)用地罪和一起非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物罪。本人為第一被告人作了全案無(wú)罪辯護(hù)。經(jīng)過(guò)艱苦努力，最終一審法院判決組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物罪、一起非法占用農(nóng)用地罪和兩起尋釁滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判處被告人五年六個(gè)月，二審上訴后繼續(xù)減刑�，F(xiàn)摘取部分辯護(hù)意見(jiàn)予以公開(kāi)發(fā)布。

檢方指控被告人“指使他人作偽證”，但舉證的時(shí)候邏輯并不清晰，沒(méi)有圍繞犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行舉證和論述。辯護(hù)人認(rèn)為，在案證據(jù)不足以證成該罪。

一、對(duì)妨害作證罪是否成立，應(yīng)當(dāng)秉持先客觀后主觀，分步審查的方式進(jìn)行判斷

1.第一步審查：客觀上是否存在有效的證據(jù)載體

（1）是否存在證據(jù)載體。比如詢問(wèn)筆錄等。如果只是單純的提供虛假證言，但并未形成筆錄，并未形成證據(jù)，很顯然不成立本罪。

（2）取證主體是否合法。必須是具有法定偵查權(quán)力的主體根據(jù)法律授權(quán)進(jìn)行的調(diào)查取證。無(wú)關(guān)人員或無(wú)權(quán)人員詢問(wèn)，即便提供了虛假證言也不能成立本罪。

（3）取證程序是否合法。包括調(diào)查詢問(wèn)時(shí)是否立案等。

（4）取證手段是否合法。通過(guò)非法手段收集的證據(jù)本身就是應(yīng)當(dāng)依法排除的非法證據(jù)，非法證據(jù)當(dāng)然不可能成立偽證。

2.第二步審查：“他人”是否系故意提供不實(shí)內(nèi)容

（1）證詞內(nèi)容是否已被證明為不實(shí)。如果證詞真?zhèn)尾幻�，不能認(rèn)定為偽證。

（2）不實(shí)內(nèi)容是否指向案件事實(shí)。偽證必須是對(duì)案件事實(shí)的描述。如果是個(gè)人意見(jiàn)、個(gè)人推測(cè)等主觀認(rèn)知或法律判斷，不能認(rèn)定為偽證。

（3）“他人”是否故意提供不實(shí)證詞。所謂故意是指明知不實(shí)而積極陳述。因?yàn)橛洃浧睢⒗斫忮e(cuò)誤等原因?qū)е碌牟粚?shí)不構(gòu)成偽證。

3.第三步審查：“他人”作偽證是否受到了被告人指使

（1）被告人有無(wú)指使的動(dòng)機(jī)。任何犯罪都應(yīng)當(dāng)有動(dòng)機(jī)，如果作偽證對(duì)被告人沒(méi)好處，被告人沒(méi)理由以身犯險(xiǎn)。

（2）被告人有無(wú)指使的行為。

（3）被告人指使的具體內(nèi)容為何。

（4）“他人”有沒(méi)有按照指使內(nèi)容提供偽證。如果指使的內(nèi)容是A，證人提供的證詞是B，則因果關(guān)系切斷。

4.第四步審查：虛假證詞是否在訴訟程序中被使用

（1）證詞是否出現(xiàn)在訴訟程序中。

（2）證詞是否被辦案機(jī)關(guān)采信。

（3）證詞是否影響了案件的公正處理。

二、妨害作證罪不是行為犯，只有達(dá)到一定的程度才構(gòu)成犯罪

有人認(rèn)為妨害作證罪是行為犯，只要指使他人作了虛假證言就構(gòu)成犯罪。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

1.我國(guó)沒(méi)有絕對(duì)的行為犯

《刑法》總則第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，對(duì)所有的刑法分則都有指導(dǎo)作用。妨害作證罪也不例外。

2.三大訴訟法都有對(duì)妨害作證的司法制裁措施

《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都有關(guān)于妨害作證的規(guī)定，直接證明并非所有指使他人作偽證的行為都要追究刑事責(zé)任。

（1）《民事訴訟法》第一百一十四條規(guī)定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（二）以暴力、威脅、賄買(mǎi)方法阻止證人作證或者指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證的。

（2）《行政訴訟法》第一百一十四條規(guī)定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（二）以暴力、威脅、賄買(mǎi)方法阻止證人作證或者指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證的。

3.司法判例顯示定罪需達(dá)到一定的程度

辯護(hù)人收集到了大量的妨害作證罪的生效無(wú)罪裁判案例，包括《刑事審判參考》案例的裁判要旨都以未到達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”的程度為由判決不構(gòu)成犯罪。

三、起訴指控的妨害作證罪不能成立

1.證據(jù)載體不具備證據(jù)資格

（1）該筆錄起始時(shí)間是當(dāng)天16時(shí)21分，終止時(shí)間是當(dāng)天15時(shí)43分，時(shí)間倒流，明顯不實(shí)，不足采信。

（2）詢問(wèn)人和記錄人的工作單位均為X縣政法委掃黑辦，詢問(wèn)地點(diǎn)為X縣政法委掃黑辦。很顯然，X縣政法委掃黑辦并非法定的偵查或調(diào)查主體，該筆錄不具備法律效力，不能作為證據(jù)使用。

（3）卷宗材料中沒(méi)有相應(yīng)的立案手續(xù)，那么該詢問(wèn)究竟是刑事偵查、行政調(diào)查還是監(jiān)察調(diào)查？辯護(hù)人不知道是在何種法律程序中進(jìn)行的詢問(wèn)，不具備合法性。

2.筆錄對(duì)案情經(jīng)過(guò)的描述基本屬實(shí)

該份詢問(wèn)筆錄的核心內(nèi)容是四點(diǎn)事實(shí)。對(duì)于該事實(shí)，在案證據(jù)不能證偽，最多只是存疑，不能認(rèn)定為偽證。

3.不實(shí)證詞對(duì)司法活動(dòng)不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響

證詞指向的基礎(chǔ)事實(shí)不構(gòu)成犯罪，一審判決對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)。對(duì)于無(wú)罪案件的虛假陳述，即便有利于被告人，也不會(huì)實(shí)質(zhì)性影響司法公正。換句話說(shuō)，客觀上被告人無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任，那么即便證人幫助被告人掩飾了相關(guān)責(zé)任，也屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于客觀上注定無(wú)效和注定無(wú)意義的掩飾。

4.追究妨害作證會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的行為指引

如果判決被告人構(gòu)成妨害作證罪，那么順著它的邏輯延伸會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：證人應(yīng)當(dāng)證明被告人對(duì)排巖占地行為承擔(dān)法律責(zé)任�？蓡�(wèn)題是，一審判決已經(jīng)證明涉案行為不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，證人的證詞客觀上降低了一起錯(cuò)案的危害后果，怎么還要反過(guò)來(lái)追究被告人妨害作證的刑事責(zé)任呢？邏輯上互相打架，判決妨害作證的指引價(jià)值何在呢？