一、什么是“場外配資”

“場外配資”，是指在證券公司之外的主體為股票投資者提供的出 借資金行為。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》則對“場外配資”的概念做了更為詳細(xì)的闡明：“場外配資”，主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方（用資人）和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。

場外配資主要有三個基本特征：

1. 未經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，用資人向配資方交納一定的保證金，配資方按約定的杠桿比例出借資金給用資人用于買賣證券；

2. 用資人承擔(dān)證券經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，配資方按約定收取利息或其他費(fèi)用，配資方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；

3. 配資方可實(shí)時監(jiān)控配資風(fēng)險(xiǎn)并享有證券平倉權(quán)。

二、場外配資的模式

一是系統(tǒng)分倉模式。主要指配資公司利用賬戶分倉系統(tǒng)將證券賬戶拆分為若干虛擬交易子賬戶，并提供給投資者進(jìn)行股票配資交易，在整個過程中，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法通過母賬戶對各個子賬戶進(jìn)行有效監(jiān)管。目前，較為常見的是配資公司利用HOMS系統(tǒng)與券商對接，通過該系統(tǒng)的分倉設(shè)置實(shí)現(xiàn)在同一證券賬戶（母賬戶）下進(jìn)行二級子賬戶的開戶、交易風(fēng)控、平倉等整個交易流程?？蛻粝蚺滟Y公司指定賬戶繳納保證金后，配資公司給客戶分配分倉系統(tǒng)賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）及密碼，客戶通過專用客戶端使用該系統(tǒng)賬戶買賣股票，交易委托先發(fā)至分倉系統(tǒng)，分倉系統(tǒng)再通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。系統(tǒng)分倉模式涉嫌非法從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。在該模式下，客戶不用到證券公司開設(shè)證券賬戶即可參與股票交易，通過配資公司分倉系統(tǒng)虛擬子賬戶下單，配資公司再代理客戶集中向一家或多家證券公司報(bào)單，進(jìn)而通過在證券公司開設(shè)的真實(shí)證券賬戶入場交易。本質(zhì)上，配資公司成為“二級證券公司”，其獨(dú)立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環(huán)節(jié)，實(shí)際上延長了證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)鏈條，符合以“代理買賣”為核心的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)特征。

二是出借賬戶模式。主要指配資公司將自有或控制的證券賬戶提供給投資者進(jìn)行股票配資交易?？蛻粝蚺滟Y公司申請配資，與配資公司及其股東或關(guān)聯(lián)人簽訂三方借款合同或配資合作協(xié)議等，以繳納保證金等形式將本金轉(zhuǎn)入配資公司指定賬戶，配資公司按雙方協(xié)議的配資比例將配資資金和客戶本金轉(zhuǎn)至其控制的證券賬戶供客戶使用，約定預(yù)警線和平倉線，配資公司負(fù)責(zé)風(fēng)控盯盤，合同到期或達(dá)到平倉線，三方協(xié)議終止。出借賬戶模式通過證券公司真實(shí)證券賬戶直接下單交易，不通過配資系統(tǒng)下單。

在該模式下，配資公司明顯違反了賬戶實(shí)名制管理的要求。根據(jù)《證券法》和《證券登記結(jié)算管理辦法》等有關(guān)賬戶實(shí)名制的管理規(guī)定，證券賬戶不得出借給他人操作。出借賬戶模式違反了賬戶實(shí)名制規(guī)定；《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動的意見》規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)和個人不得出借自己的證券賬戶，不得借用他人證券賬戶買賣證券。但出借賬戶模式是否構(gòu)成證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，實(shí)踐中存在爭議。

三是虛盤配資模式。虛擬盤是配資公司的常見類型，即配資公司接受客戶委托后未將客戶委托下單至交易所，而是利用虛擬股票交易系統(tǒng)組織投資者進(jìn)行股票配資交易，投資者的交易指令和資金并未實(shí)際進(jìn)入證券交易系統(tǒng)，即投資者的資金沒有真正進(jìn)入股市，而是配資公司與客戶對賭或通過操縱系統(tǒng)侵占客戶資金。換言之，投資者的資金極有可能被配資公司所侵占。

四是客戶賬戶模式。主要指投資者提供股票交易策略，配資方提供配資資金，配資公司將配資資金直接轉(zhuǎn)入投資者的賬戶，由投資者進(jìn)行股票配資交易。但由于配資資金直接進(jìn)入投資者的賬戶，對配資公司來說風(fēng)險(xiǎn)較大，因此該種模式一般極少使用。

五是點(diǎn)買配資模式。主要指點(diǎn)買人（即資金需求方）提供股票交易策略，投資人（即資金提供方）提供配資資金和證券賬戶，雙方經(jīng)配資中介機(jī)構(gòu)撮合后進(jìn)行股票配資交易，并按約定分享投資收益。

三、場外配資行為涉嫌非法經(jīng)營罪的認(rèn)定邏輯和辯護(hù)思路

系統(tǒng)分倉模式配資不但構(gòu)成非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，還構(gòu)成非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務(wù)；對出借賬戶模式、客戶賬戶模式，構(gòu)成非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務(wù)；對虛擬盤模式，涉嫌詐騙犯罪。

本文首先討論涉嫌非法經(jīng)營罪的認(rèn)定邏輯和辯護(hù)思路。

根據(jù)《刑法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，行為人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。又根據(jù)《證券法》第一百二十條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，證券公司可以從事證券融資融券業(yè)務(wù)，同時該條第四款也明確規(guī)定，“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)”?？梢姡瑥氖伦C券融資業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并且只能由證券公司從事。如果行為人在未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，沒有相關(guān)經(jīng)營許可證的情況下設(shè)立配資公司，那么其所從事的場外配資業(yè)務(wù)屬于非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)，很可能涉嫌非法經(jīng)營罪。

聚焦到針對場外配資的非法經(jīng)營罪的辯護(hù)思路，有以下幾個重要方面。

其一，行為性質(zhì)是否不屬于非法經(jīng)營罪規(guī)制的“證券業(yè)務(wù)”，而屬于普通民間借貸范疇，未實(shí)質(zhì)具備證券融資業(yè)務(wù)的核心特征，尤其針對出借賬戶模式，可結(jié)合實(shí)踐爭議，主張其僅違反賬戶實(shí)名制規(guī)定，未從事代理買賣證券等特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營。

其二，行為人無非法經(jīng)營的主觀故意，其對場外配資需經(jīng)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)不知情，誤以為自身行為系合法的資金借貸或中介服務(wù)，缺乏擾亂市場秩序的主觀意圖。此處需要注意的是，非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，該罪名的這一性質(zhì)映射至行為人的主觀故意上，在認(rèn)識因素層面，應(yīng)該要求行為人對于“法律規(guī)定”有不低于“明知”的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。

其三，行為未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合相關(guān)規(guī)定，辯稱配資次數(shù)、涉案金額、服務(wù)對象數(shù)量未達(dá)標(biāo)，未向社會不特定對象經(jīng)常性提供配資，未實(shí)際擾亂證券市場秩序。

其四，區(qū)分配資模式精準(zhǔn)辯護(hù)，對系統(tǒng)分倉模式可側(cè)重辯護(hù)其未實(shí)質(zhì)開展證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，對客戶賬戶模式可辯稱配資規(guī)模極小、未形成經(jīng)營性態(tài)勢，以此否定非法經(jīng)營罪的成立。