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《政治與法律》2026年第2期要目

【習(xí)近平法治思想研究】

1.構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系的“自主性”特征考察

莫紀(jì)宏

【主題研討——刑法功能主義趨勢下“義務(wù)”理論的發(fā)展】

2.刑法學(xué)論爭的緩和與刑法功能主義

周光權(quán)

3.刑法歸責(zé)中的支配、能力與義務(wù)

陳璇

4.義務(wù)犯理論的規(guī)范基礎(chǔ)與功能界限

何慶仁

【專論】

5.浮動抵押的“空置”困境與物聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管轉(zhuǎn)型

趙申豪

6.存在超部門法的一般性法理學(xué)嗎

——反思法學(xué)知識一般化的限度

張峰銘

【爭鳴園地】

7.AI聲音權(quán)益的法律性質(zhì)與保護路徑

汪倪杰

【實務(wù)研究】

8.告別“缺陷”：人工智能致?lián)p無過錯責(zé)任的法理根據(jù)

徐舒浩

9.論變通規(guī)定的制定規(guī)則

陳舒筠

【史論】

10.中國古代強奸罪的構(gòu)成及認定

殷嘯虎

11.被法律型塑的日常生活：以南京國民政府和根據(jù)地政權(quán)為中心

侯欣一

【習(xí)近平法治思想研究】

1.構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系的“自主性”特征考察

作者：莫紀(jì)宏（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

內(nèi)容提要：中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》明確提出了“構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系”的政策命題，對法學(xué)理論界和法律實務(wù)界都提出了非常重要的理論創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新的任務(wù)。中國自主的法學(xué)知識體系的創(chuàng)建首先必須有科學(xué)的方法論，要采用科學(xué)學(xué)意義上的“法學(xué)學(xué)”研究方法，才能超越傳統(tǒng)法學(xué)思維的局限，在更高的思維和觀察層次上發(fā)現(xiàn)構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系的具體理論路徑。從“法學(xué)學(xué)”的視野出發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，中國自主的法學(xué)知識體系必須高度關(guān)注法學(xué)問題、法律問題和事實問題三個方面的有機融合和統(tǒng)一，要通過建立中國自主的法學(xué)知識體系的學(xué)術(shù)共同體，以馬克思主義法治理論中國化的最新理論成果習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)，將體現(xiàn)共產(chǎn)黨執(zhí)政特征的中國特色社會主義法治理論的標(biāo)識性概念和原創(chuàng)性觀點作為中國自主的法學(xué)知識體系構(gòu)建的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)術(shù)方案，才能充分體現(xiàn)中國自主的法學(xué)知識體系的“自主性”特征，為繁榮人類法學(xué)事業(yè)奉獻中國智慧，提供中國學(xué)術(shù)方案。

關(guān)鍵詞：中國自主；法學(xué)知識體系；法學(xué)學(xué)；法學(xué)問題；法律問題

【主題研討——刑法功能主義趨勢下“義務(wù)”理論的發(fā)展】

2.刑法學(xué)論爭的緩和與刑法功能主義

作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：刑法學(xué)是在長期論爭中逐步發(fā)展起來的。刑法理論中歷來存在不少對立主張，有時論爭一方甚至堅持某些極端化和夸張性的觀點。從宏觀上看，行為導(dǎo)向的刑法觀與結(jié)果導(dǎo)向的刑法觀在保護對象、違法評價基準(zhǔn)、違法評價對象、違法評價時點和刑罰法規(guī)的機能等方面存在理論對立；從微觀上看，刑罰絕對報應(yīng)主義與相對報應(yīng)主義、法益侵害說與純粹規(guī)范論、市民刑法觀與敵人刑法觀之間的對立也一直存在。刑法論爭的當(dāng)代緩和表明刑法學(xué)者具有學(xué)派意識，同時也竭力避免將刑法立場簡單化，充分認識到夸大立場對立的局限性，以及對學(xué)派論爭進行圖表式、簡單化理解的可疑之處，更加理解論爭對方思考問題的路徑和方法，反過來檢討、完善自己的主張。將不同學(xué)派刑法體系性思考的沖突最小化，避免將刑法觀點推向極端化、夸張化，重視行為規(guī)范違反、義務(wù)違反的側(cè)面，積極回應(yīng)實踐需要，助力案件處理結(jié)論的妥當(dāng)性，凸顯刑法的社會治理功能，是未來中國刑法學(xué)發(fā)展的重要使命。

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；“學(xué)派之爭”；體系思考；問題思考；刑法功能主義

3.刑法歸責(zé)中的支配、能力與義務(wù)

作者：陳璇（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）

內(nèi)容提要：“支配為主、義務(wù)為輔”的混合歸責(zé)模式，以類型化方法初步實現(xiàn)了對歸責(zé)現(xiàn)象多樣性的學(xué)理總結(jié)，但也存在著致命缺陷：一方面受到存在論思維的束縛，始終未能擺脫現(xiàn)象化、碎片化的弊端，未能揭示出推動歸責(zé)理論發(fā)展變化的底層邏輯；另一方面也存在著對熟悉事物過分依賴、以有限去量度無限的傾向。歸責(zé)體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以義務(wù)為其基礎(chǔ)。結(jié)果歸責(zé)的深層根據(jù)不在于支配事實本身，而在于特定社會條件下法律基于價值選擇發(fā)出的規(guī)范期待。在功能高度分化的現(xiàn)代社會中，隨著法律對社會子系統(tǒng)治理策略的調(diào)整，亟需根據(jù)義務(wù)要素將必要的風(fēng)險與受禁止的風(fēng)險區(qū)分開來。規(guī)范意義上的避免能力，往往受制于法所期待的謹慎態(tài)度，涉及對注意力資源進行分配的問題。在認知能力普遍提升的現(xiàn)代社會，更應(yīng)強化義務(wù)維度的歸責(zé)限定功能。

關(guān)鍵詞：歸責(zé)；支配；避免能力；義務(wù)

4.義務(wù)犯理論的規(guī)范基礎(chǔ)與功能界限

作者：何慶仁（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

內(nèi)容提要：自十余年前被系統(tǒng)介紹到我國之后，義務(wù)犯理論在德國和國內(nèi)都有了一定的新發(fā)展。在德國，主要表現(xiàn)為其規(guī)范性越來越清晰；在我國，則體現(xiàn)在其逐步滲透到總論的不作為犯論、身份犯論與正犯論等領(lǐng)域，以及分論中的網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、單位犯罪等新興罪名。義務(wù)犯理論的規(guī)范基礎(chǔ)在于對基于制度管轄的積極義務(wù)的違反，而不是各種支配理論；制度管轄和積極義務(wù)的內(nèi)涵可以進一步法學(xué)化，社會學(xué)考察、家長主義以及“公民的不法”視角的引入有助于進一步厘清其規(guī)范基礎(chǔ)。義務(wù)犯的功能色彩使其在現(xiàn)代社會有更大的用武之地，但是決定義務(wù)犯與否的是社會本身，義務(wù)犯理論在法教義學(xué)層面只具有解釋功能，而不具有建構(gòu)功能；積極義務(wù)與公民的行為自由空間處于一定的緊張關(guān)系之中，只有在最小限度內(nèi)且符合最后手段原則時，才可以動用刑法保障積極義務(wù)的履行。義務(wù)犯理論有其牢固的規(guī)范基礎(chǔ)，難以真正質(zhì)疑；義務(wù)犯理論亦有其相對清晰的功能邊界，不應(yīng)逾越。

關(guān)鍵詞：義務(wù)犯；積極義務(wù)；制度管轄；支配；功能主義

【專論】

5.浮動抵押的“空置”困境與物聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管轉(zhuǎn)型

作者：趙申豪（中山大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：自原《物權(quán)法》確立浮動抵押制度以來，該制度在我國商業(yè)實踐中的使用率一直偏低。為解決浮動抵押的“空置”問題，《民法典》采取了美式浮動抵押的立法模式，賦予浮動抵押權(quán)更高的優(yōu)先順位。但是，浮動抵押“空置”的根源并非優(yōu)先順位的劣勢，而在于其浮動性特征及由此產(chǎn)生的抵押物監(jiān)管難題。傳統(tǒng)的抵押物監(jiān)管方式包括“物的監(jiān)管”和“經(jīng)營行為的監(jiān)管”，但由于抵押物的非占有性及過高的信息成本，上述方式在實踐中缺乏可行性。在信息技術(shù)時代，物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得“信息獲取”與“占有”的分離成為可能。通過將物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用于抵押物監(jiān)管，抵押權(quán)人能夠在不占有抵押物的前提下，實時獲取抵押物的信息。在此基礎(chǔ)上，抵押權(quán)人可通過自動結(jié)晶條款及時觸發(fā)浮動抵押的結(jié)晶，從而有效控制抵押物的同時，有必要配套引入抵押物保險制度與抵押物信息聚合平臺，以最大程度防范抵押物價值的減損，使浮動抵押制度重?zé)ㄉ鷻C。

關(guān)鍵詞：浮動抵押；物聯(lián)網(wǎng)；抵押物監(jiān)管；自動結(jié)晶

6.存在超部門法的一般性法理學(xué)嗎

——反思法學(xué)知識一般化的限度

作者：張峰銘[中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部]

內(nèi)容提要：當(dāng)前大量法理學(xué)文獻圍繞“什么是法”“如何依法裁判”等一般性問題展開，這種討論方式預(yù)設(shè)了存在超部門法的一般性法理學(xué)，而這一預(yù)設(shè)本身并不穩(wěn)固。當(dāng)下一般性法理學(xué)的兩類代表思路分別是“一般法教義學(xué)”和“法律一般性質(zhì)理論”。一般法教義學(xué)主張法理學(xué)應(yīng)研究一般法學(xué)說和法學(xué)方法論，認為這些內(nèi)容普遍適用于各部門法，能為各部門法提供一般性指導(dǎo)。一般法學(xué)說往往預(yù)設(shè)了法規(guī)范的一元論，忽視了部門法的特殊性和多元功能，一般性法學(xué)方法論則忽視了法治價值在不同部門法語境中的特殊面向，因而二者指導(dǎo)意義有限。法律一般性質(zhì)理論認為對法律一般性質(zhì)的反思能夠間接指導(dǎo)某些部門法研究。但法律的一般性質(zhì)可以被還原為各部門法的一般性質(zhì)，因而不具有獨立的討論意義。法體系是各部門法的松散集合，而不是一個結(jié)構(gòu)和內(nèi)容一體化的整體。法理學(xué)的主要任務(wù)是對各部門法進行二階反思，而不是提供超部門法的一般性知識。

關(guān)鍵詞：一般性法理學(xué)；一般法教義學(xué)；法律一般性質(zhì)理論；部門法理學(xué)；法律多元性

【爭鳴園地】

7.AI聲音權(quán)益的法律性質(zhì)與保護路徑

作者：汪倪杰（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：我國首例AI聲音權(quán)益侵權(quán)案一審判決雖權(quán)宜性地定分止?fàn)?，但就AI聲音權(quán)益的法律性質(zhì)與保護路徑未做全面回應(yīng)，引發(fā)廣泛討論。AI聲音以自然人聲紋為中介進而體現(xiàn)其人格特征，既受《民法典》人格權(quán)編調(diào)整產(chǎn)生一般人格權(quán)益，亦與《反不正當(dāng)競爭法》《著作權(quán)法》《個人信息保護法》結(jié)合產(chǎn)生特別人格權(quán)益。前者欠缺可支配性，性質(zhì)為未具名的人格利益，侵權(quán)行為的歸責(zé)要件應(yīng)統(tǒng)合為未經(jīng)自然人許可處分AI聲音，而損害結(jié)果則依據(jù)物質(zhì)性人格權(quán)益與精神性人格權(quán)益而區(qū)分為造成經(jīng)濟損失與貶損人格形象。后者可類型化為競爭法權(quán)益、表演者權(quán)與個人信息權(quán)益，依據(jù)特別法各自的歸責(zé)要件與責(zé)任承擔(dān)方式予以保護。為協(xié)調(diào)責(zé)任競合，既需明確適用具體人格權(quán)規(guī)則保護AI 聲音權(quán)益的情形，亦需厘清包括《民法典》人格權(quán)編與各特別法在內(nèi)的不同法律之間的適用關(guān)系。

關(guān)鍵詞：AI聲音權(quán)益；人格權(quán)；表演者權(quán)；反不正當(dāng)競爭；個人信息

【實務(wù)研究】

8.告別“缺陷”：人工智能致?lián)p無過錯責(zé)任的法理根據(jù)

作者：徐舒浩（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）

內(nèi)容提要：在自動駕駛語境中，人工智能軟件產(chǎn)品缺陷是指預(yù)測模型和決策函數(shù)在事故基礎(chǔ)率、預(yù)測誤差率、假陰性率上沒有達到合理的安全標(biāo)準(zhǔn)。但晚近的計算機科學(xué)研究已經(jīng)表明，低事故基礎(chǔ)率、低預(yù)測誤差率以及低假陰性率的“三低”狀態(tài)不具有理論上的可能性，處理其中兩項“缺陷”的過程，必然伴隨著放大剩下一項“缺陷”。為了保證人工智能的安全性，有理由放棄假陰性率這一指標(biāo)，如此便會導(dǎo)致“缺陷”這一概念在人工智能致?lián)p責(zé)任分配問題上式微。而一旦告別“缺陷”，純粹因自動化決策而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任就應(yīng)當(dāng)采納二層次判斷方案。第一層次是“無過錯責(zé)任”，即只要能夠證明損害發(fā)生時處于自動化決策狀態(tài)，就由人工智能軟件提供者承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第二層次是“安全性證明+風(fēng)險基金補償”，即被告通過統(tǒng)計型證據(jù)舉證證明軟件的事故基礎(chǔ)率和預(yù)測誤差率符合市場準(zhǔn)入門檻時，由行業(yè)組織設(shè)立的風(fēng)險基金承擔(dān)替代責(zé)任。

關(guān)鍵詞：自動駕駛；人工智能；統(tǒng)計型證據(jù)；設(shè)計缺陷；無過錯責(zé)任

9.論變通規(guī)定的制定規(guī)則

作者：陳舒筠（華東理工大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：變通規(guī)定的存在體現(xiàn)了法治中國在統(tǒng)一性與多樣性之間的動態(tài)調(diào)適。只有遵循主體規(guī)則、實體規(guī)則和程序規(guī)則的約束，變通規(guī)定才能真正成為制度創(chuàng)新的法治化路徑。在主體規(guī)則方面，若立法對變通規(guī)定制定主體有明確規(guī)定，其制定主體資格不能轉(zhuǎn)移，變通立法的參與不屬于主體資格的轉(zhuǎn)移；若立法對變通規(guī)定制定主體的規(guī)定不夠明確，則應(yīng)通過修改法律予以明確。在實體規(guī)則方面，基于“變通”與“秩序”之間的張力，變通規(guī)定制定權(quán)行使須遵循依法立法原則、維護法制統(tǒng)一原則和比例原則。在程序規(guī)則方面，變通規(guī)定制定權(quán)的行使尤應(yīng)強調(diào)理由說明。變通規(guī)定的理由說明是有權(quán)主體自我證成的呈現(xiàn)、公眾參與的程序性保障、審議和監(jiān)督的基礎(chǔ)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括變通情況、法律和政策依據(jù)、必要性、國內(nèi)外相關(guān)立法例以及理論依據(jù)，并且其應(yīng)當(dāng)公開并具有可獲得性和明確的標(biāo)識。

關(guān)鍵詞：變通規(guī)定；制定規(guī)則；立法裁量；理由說明

【史論】

10.中國古代強奸罪的構(gòu)成及認定

作者：殷嘯虎（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

內(nèi)容提要：中國古代法律關(guān)于強奸罪構(gòu)成認定及其司法審判實踐經(jīng)歷了一個發(fā)展演變過程，明清時期不少法律學(xué)家以及司法從業(yè)人員結(jié)合強奸罪的審判實踐，也從理論上對這一問題進行了深入的探討。從中國古代尤其是明清時期對強奸罪的立法與司法實踐和理論探討來看，對強奸罪構(gòu)成要件的核心價值判斷，是基于禮教所倡導(dǎo)和保護的婦女的貞潔觀；法律上的表現(xiàn)，主要體現(xiàn)在以下幾方面：一是強奸行為必須使用暴力，即法律所說的“強”；二是必須違背婦女的意志，其表現(xiàn)就是婦女面對侵犯行為“不從”，也正因為這一點，“先強后和”與“先和后強”就成了強奸罪認定中一個極具爭議的問題；三是基于對婦女的貞潔觀保護的要求，對侵犯“犯奸”婦女的行為一般不認定為強奸或是比照強奸減輕論處。由于強奸（奸情）案件的隱秘性和復(fù)雜性，使得在具體案件的審理過程中審理者表現(xiàn)得極為慎重，而且更注重對強奸罪構(gòu)成要件的審查，這可以說是中國古代在強奸罪審理過程中對犯罪構(gòu)成的認定的一個顯著特點。

關(guān)鍵詞：中國古代；強奸罪；構(gòu)成要件；認定

11.被法律型塑的日常生活：以南京國民政府和根據(jù)地政權(quán)為中心

作者：侯欣一（山東大學(xué)）

內(nèi)容提要：法律作為一種治理技術(shù)，與政治制度等相互配合，通過塑造時間、語言、特定空間和儀式等，滲透并重構(gòu)了20世紀(jì)20年代至40年代中國民眾的日常生活：民眾的時間觀念、日常語言、行為方式出現(xiàn)了全新變化，進而影響到婚姻、宗教信仰等日常生活，以及對外部世界的認知。彼時的中國，帝制被推翻，傳統(tǒng)禮俗對民眾的影響日漸式微，公私兩域逐漸分野，現(xiàn)代國家建構(gòu)進入關(guān)鍵階段，南京國民政府和根據(jù)地政權(quán)相繼制定《總理紀(jì)念周條例》《優(yōu)待紅軍家屬禮拜六條例》《關(guān)于禁止吸食鴉片煙的指示》等特殊法規(guī)，對民眾進行意識形態(tài)教育，強化國家觀念和社會治理。辨析南京國民政府和根據(jù)地政權(quán)對特殊法規(guī)的推行，可歸納出這些法規(guī)對民眾日常生活的型塑途徑、內(nèi)在機理及結(jié)果。

關(guān)鍵詞：總理紀(jì)念周條例；優(yōu)待紅軍家屬禮拜六條例；制度時間；政治儀式；語言；治場；日常生活

《政治與法律》是上海社會科學(xué)院主管、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的，把政治學(xué)和法學(xué)融于一爐、以法學(xué)為主的理論刊物?！墩闻c法律》恪守“研究政法理論，推動法制建設(shè)”的編輯方針，設(shè)有“熱點問題”、“法學(xué)專論”、“經(jīng)濟刑法”、“立法研究”、“學(xué)術(shù)爭鳴”、“案例研究”等欄目；積極推出國內(nèi)外法學(xué)研究的最新成果。

責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張科 張文碩

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