刑事會見是律師辦理刑事辯護業(yè)務的核心環(huán)節(jié)，而在這一“核心環(huán)節(jié)”中，有一個非常敏感，大多數(shù)“業(yè)務培訓”都不會提及的一個問題，就是如何合規(guī)地進行偵查輔導。

偵查輔導，有的同行也稱之為審訊輔導，在當事人家屬的口中一般稱之為“你跟他說，不是他做的事情不要自己扛”——當然，這種期待最后容易演化成“律師你去教教他怎么說”“告訴他哪些該說哪些不該說”，進而使得本應合規(guī)且極富技術含量的“輔導”，變成了簡單粗暴的妨礙作證。

需要注意的是，偵查輔導雖然常常被“避諱不談”，但其也并非完全是敏感且危險的。比如，在一些商事活動引發(fā)的刑事案件中，刑事犯罪指控與經(jīng)濟糾紛的界限并非界限分明，這個時候律師輔助當事人將案件中更加貼近經(jīng)濟糾紛的事實進行呈現(xiàn)，對案件的定性有時會起到至關重要的作用。

但是，在有一種案件里，律師開展偵查輔導工作的難度便陡然上升：嫌疑人明確告知律師，自己在被捕后，或是基于自己對案件和罪名的認識，或是基于“試探司法機關底牌”的僥幸心理，或是出于意氣用事，以至于沒有如實向司法機關陳述案件事實。這種情形下，律師開展偵查輔導工作，容易陷入一種尷尬的境地：

如果按照當事人原有的“不實供述”作偵查輔導，且不說眾所周知的“妨礙作證罪”“偽證罪”的職業(yè)風險，最重要的是，當掌握“證據(jù)底牌”的司法機關辦案人員發(fā)現(xiàn)律師也跟著嫌疑人一起睜眼說瞎話，那么無論是辯護律師本人，還是律師群體，都將失去僅存的、本就被部分社會群體不認可的職業(yè)信譽，甚至可能導致辦案人員在該案的剩余辦案階段中，不會再信任律師發(fā)表的任何辯護意見、提交的任何證據(jù)，所有的法律文書都將成為華麗的廢紙，最終承擔后果的還是當事人自己。而律師，則會在訴苦“刑事辯護環(huán)境為什么這么惡劣”時，回想起眾多原因之一是否出自自己身上。

但是，如果律師堅持“讓當事人如實供述”，這個困難就解決了嗎？事情恐怕并不會變得更簡單。如果律師強令要求當事人改變供述，以“最還原事實”的版本陳述，且不說是否會招致當事人的反感，導致諸如“我花這么多錢請你給我出主意，你就只會勸我認罪”這種指責出現(xiàn)，單論改變供述若真的帶來更重刑責，“堅持吐真”就會陷入“違反律師維護當事人利益”的職業(yè)道德困境——如果不如實供述，尚有一絲渾水摸魚蒙混過關的可能，完全“吐真”，則必然會招致最嚴厲的刑法定性和刑罰打擊，那么這個時候，作為律師，真的能夠毫無心理負擔地說出“你如實陳述”嗎？

在這兩難境地之間，究竟應該如何選擇？因為每個案件的情況不同，因此我不分享具體的抉擇、實操，只分享自己的幾點想法：

第一，在大多數(shù)的情況下，辦案人員提審并不是來“求解”，而是來“求證”，因此不要期待“通過虛假陳述來回避針對犯罪活動的偵查”。所謂“求解”，就是指尋求疑問的解開，實現(xiàn)從不明到明，在這種情況下，供述既是訴訟證據(jù)，也是偵查線索，信息價值極高。但現(xiàn)如今大多數(shù)案件的行為模式單一且傳統(tǒng)，涉及人員較少，行為環(huán)節(jié)簡單，辦案人員的提訊發(fā)問并非“求解”，而是“心中已有答案，但是需要更多信息用于印證”，因此是為“求證”。相對于“求解”來說，“求證”講求的是多個證據(jù)之間的相互印證，對于個體證據(jù)（尤其是言辭證據(jù)）的容錯率是比較高的。比如五個嫌疑人，其中四個嫌疑人的供述指向其中一個方向，而另外一個嫌疑人的供述指向相反方向，這種情況下，只需要綜合比對不同嫌疑人的供述，并用客觀證據(jù)進行對比，最后的事實很快就能顯現(xiàn)。

第二，對于數(shù)額犯而言，供述的價值是極其有限的，因此過度關注“供述的雕琢”，是沒有意義的，“通過虛假陳述擾亂數(shù)額認定”的想法不僅可笑，而且反而讓“不配合”的人設暴露。比如對于走私普通貨物罪案件而言，最重要的量刑因素在于走私貨物對應的稅額，而對稅額的認定，往往取決于走私貨物的品類及走私貨物數(shù)量，而對于這兩個信息的認定，一般不會基于嫌疑人的陳述直接得出結論（甚至不會基于聊天記錄進行認定，當然，個別情況下可能會給予往來賬目進行判定），而往往基于現(xiàn)場查扣的貨物進行研判。因此，在數(shù)額（稅額）認定層面，過度關注“口供的雕琢”反而是一件性價比極低的事情，又辛苦，又低效。

第三，“有限打擊”可能存在，但是不要給予過高的期待。現(xiàn)實中，因為地域管轄的原因、司法資源有限的原因，針對某些犯罪案件的打擊確實存在著“打擊范圍”的說法，即“劃定一個標準，這個標準可能是某個時間段，也可能是某個獲利數(shù)額線，也有可能是跟核心犯罪行為的關聯(lián)度”，打擊范圍以內的一律追訴，打擊范圍以外的網(wǎng)開一面。

因為“打擊范圍”的真實存在，確實有一部分涉案人員“蒙混過關”。但是據(jù)我自己判斷，首先這種“有限度打擊”的情況越來越少，因為當下大數(shù)據(jù)分析、警銀合作、人臉識別技術越來越高效便捷，打擊團伙犯罪并不像過往一樣需要耗費過量的司法資源。

此外，存在“有限度打擊”的案件一般都是與“可能存在合規(guī)商事行為和犯罪活動混同”的商事犯罪案件相關，在這種情況下，為了避免刑罰的過度打擊影響正常的商事活動，司法機關之間可能會達成“有限度打擊”的默契，但針對組織賣淫犯罪、出售發(fā)票犯罪、非法經(jīng)營煙草制品犯罪等違法屬性高的案件，除非客觀證據(jù)確實不充分，否則一般較少適用“有限度打擊”的說法。

第四，“參與時間”“參與作用”“作案動機”等非直接決定刑罰結果的因素，有時確實容易出現(xiàn)蒙混過關的現(xiàn)象。一般來說，對“參與時間”的調查是為了對某一特定嫌疑人“應對多少數(shù)量/數(shù)額承擔刑事責任”作出認定，在實踐中確實容易出現(xiàn)“參與時間不明”的情況，以此作有利于嫌疑人的推斷。

比如在某虛開增值稅專用發(fā)票案中，因為確實缺乏客觀證據(jù)予以證明，作為從犯之一的當事人在“多年前參與開票團伙時間”認定上存在疑議，這將影響“涉及開票稅額”的認定。最終公訴機關基于當事人所陳述“精確到月”的陳述，按該月 31 日開始起算開票稅額，從某種程度而言，也算是“完全基于供述來決定”。在這種情況下，供述中多一個月、少一個月，可能會對最終的處理結果產(chǎn)生影響。在類似的案件中，如果嫌疑人確實沒有如實供述，那么的確可能有蒙混過關的可能性——當然，法庭雖然沒有辦法成為全知全能的神明，但嫌疑人也不應完全心存僥幸，因為公訴機關不排除通過交叉指證的方式來進行認定，而且客觀證據(jù)是否真的不充分，也并非嫌疑人或者律師想當然能認定的。

最后，一點題外話。刑事案件中，有的時候確實存在“渾水摸魚”蒙混過關的情況，正如同為什么那么多人熱衷于找“神秘力量”，自然是因為有人嘗過甜頭，通過“神秘力量”擺平過事情，加之國人對權力又有一種難以言說的崇拜，因而才會有人屢屢在“神秘力量”上損兵折將。

從我做律師開始，我就清楚地認識到，我所要面對的訴訟環(huán)境，并不是教科書和培訓講座上所說的那么單純，“因果”定律有時候也并非如主流觀點一般事事靈驗，好人有好報，辛苦換得辯護觀點采納和當事人認可，只是理想狀態(tài)。

真實的訴訟中，實現(xiàn)訴求的路有很多種，找律師，踏踏實實地準備、應對，是一種；找神秘力量，用鈔能力或者其他能力擺平風險，也是一種；渾水摸魚，靠自己的“聰明才智”蒙混過關，也是一種。

以上三種都有可能實現(xiàn)目的，也都可能“花了錢卻沒有任何用處”，誰也不比誰更高尚，誰也別看不起誰。當然了，無論最后是“花了錢辦不成事”，還是“早知道還是花點錢辦事”，都要學會愿賭服輸，只不過換我選，我自己會比較愿意選第一種，請個律師踏踏實實地做好應訴準備。不是因為我自命清高，也不是找“神秘力量”、渾水摸魚蒙混過關不好，而是因為我喜歡選擇業(yè)務邏輯清晰的路徑，而“神秘力量”之所以“神秘”，渾水摸魚之所以“渾水”，就在于我看不懂。

只要看不懂，就有可能是騙局，是迷陣，是不可逆的陡崖。相比之下，直白告訴你哪些能做得到，哪些做不到，哪些爭取去做到的律師，我覺得相對可靠一些。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡犯罪、稅務犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。