新修訂的反不正當(dāng)競爭法第七條規(guī)定，經(jīng)營者實施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該條涉及的混淆行為主要包括：擅自使用他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱、應(yīng)用程序名稱或者圖標(biāo)等；將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用；將他人商品名稱、企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞。與修訂前比，該條因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，將他人有一定影響的“網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱、應(yīng)用程序名稱或者圖標(biāo)等”標(biāo)識納入混淆行為的客體范圍，并增設(shè)將他人商品名稱、企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)等標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞的行為構(gòu)成混淆行為，擴大了混淆行為的商業(yè)標(biāo)識適用范圍。司法實踐中，被訴侵權(quán)行為人往往提出指示性或描述性使用的合理使用抗辯，在新法擴大混淆行為標(biāo)識范圍的情況下，進(jìn)一步探討上述標(biāo)識是否構(gòu)成合理使用的抗辯理由尤為重要。上述具有一定商業(yè)屬性的標(biāo)識、名稱可以起到指示、識別商品或服務(wù)來源的作用，擅自使用容易導(dǎo)致消費者混淆，造成不正當(dāng)競爭。但同時，上述標(biāo)識、名稱除了指示、識別商品或服務(wù)來源之外，也具有其他的說明、描述功能，故在侵權(quán)認(rèn)定中不應(yīng)一概而論，而應(yīng)區(qū)分具體的使用意圖、方式和后果，對于僅作為描述性使用的行為，應(yīng)認(rèn)定為合理使用，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

描述性使用可作為混淆行為的抗辯事由

使用與他人商標(biāo)相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務(wù)自身的特征進(jìn)行描述的行為，被稱為“描述性使用”。描述性使用是商標(biāo)侵權(quán)案件中經(jīng)常援引的抗辯理由之一，也是各國立法和司法實踐中普遍認(rèn)可的合理使用方式。在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，也同樣存在使用與他人有一定影響的標(biāo)識、名稱等相同或近似的文字、圖形對商品或服務(wù)的特征或地理位置、歷史事件等客觀事實進(jìn)行介紹、說明的行為。如上述使用行為構(gòu)成描述性使用，可以作為侵權(quán)的抗辯事由，不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。從利益平衡角度看，有一定影響的標(biāo)識、名稱等對應(yīng)的公共利益是公平有序的市場競爭秩序，通過禁止他人擅自使用，保護(hù)權(quán)利人的商譽，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但同時，標(biāo)識、名稱等涉及的文字、圖形或相應(yīng)組合，往往包含描述性、通用性的元素，這些元素本身即存在于公共領(lǐng)域，屬于公共利益的一部分，如果由權(quán)利人壟斷，則其他生產(chǎn)經(jīng)營者將無法正常地對自己的商品、服務(wù)或是其他相關(guān)事實進(jìn)行介紹和描述，會導(dǎo)致權(quán)利人的專有權(quán)利和社會公共資源使用權(quán)出現(xiàn)失衡，引發(fā)不當(dāng)?shù)氖袌龈偁帲c反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的目標(biāo)相悖。從搜索成本角度看，反不正當(dāng)競爭法對有一定影響的標(biāo)識、名稱等進(jìn)行保護(hù)，主要是為了避免社會公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，增加消費者的搜索成本，幫助經(jīng)營者引流，最終導(dǎo)致競爭失序。但當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)范使用相關(guān)文字、詞匯來描述自己的商品或服務(wù)時，消費者正常情況下都會做出正確理解，產(chǎn)生混淆的概率較低，一般不會增加消費者的搜尋成本，也難以提升經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，不足以造成不正當(dāng)競爭。從表達(dá)自由角度看，文字、圖形是表達(dá)的重要載體。雖然為保護(hù)有一定影響的標(biāo)識、名稱等要素，反不正當(dāng)競爭法對此類表達(dá)進(jìn)行了限制，但標(biāo)識、名稱等的本質(zhì)是文字和圖形，而文字、圖形本身即具有多重含義，既包括基礎(chǔ)性的第一含義，也包含與商品、服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系后形成的第二含義，法律并不阻止他人僅在第一含義的層面使用該標(biāo)識、名稱等對應(yīng)的文字、圖形。因此，基于表達(dá)自由的需要，反不正當(dāng)競爭法對于有一定影響標(biāo)識、名稱等所涉文字和圖形的保護(hù)應(yīng)是有限的，在第一含義內(nèi)使用該文字或圖形，應(yīng)為權(quán)利人所容忍。從法律規(guī)范目的的角度看，反不正當(dāng)競爭法第七條規(guī)制的混淆行為，主要是指經(jīng)營者借用他人標(biāo)識、名稱等要素上承載的商譽，實現(xiàn)扭曲消費者決策、不正當(dāng)奪取競爭者交易機會的行為。商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)注冊人享有獨占使用權(quán)，其核心也在于保護(hù)商標(biāo)注冊人對于商標(biāo)承載的商譽所享有的權(quán)利，避免消費者因混淆導(dǎo)致利益受損。同時，從第七條修訂的背景來看，該條是基于建設(shè)完整商業(yè)標(biāo)識保護(hù)體系的目標(biāo)而誕生的，旨在擴張性同等保護(hù)未注冊為商標(biāo)但能夠識別商品或服務(wù)提供者的其他標(biāo)識，其與商標(biāo)法關(guān)于商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的本質(zhì)相通，即通過發(fā)揮商業(yè)標(biāo)識識別來源的作用，避免可能的市場混淆。因此，反不正當(dāng)競爭法第七條和商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定均可規(guī)制經(jīng)營者的混淆行為，保護(hù)權(quán)利人的商譽和消費者的選擇權(quán)，防止不當(dāng)影響社會公眾的消費決定，進(jìn)而影響正常的市場競爭秩序，故二者的構(gòu)成要件和抗辯事由均有共通之處，商標(biāo)法第五十九條關(guān)于描述性使用的規(guī)定也可以參照適用于擅自使用他人有一定影響字號等情形。

描述性使用的構(gòu)成要件

不正當(dāng)競爭糾紛中描述性使用抗辯已有相對充分的理論依據(jù)，但反不正當(dāng)競爭法對于描述性使用并未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中在認(rèn)定要件的表述上不甚一致，并未形成統(tǒng)一的裁判路徑。涉及描述性使用的不正當(dāng)競爭糾紛案件中，多以“主觀無過錯”“合理范疇使用”等概念直接進(jìn)行價值判斷，對于具體的構(gòu)成要件和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則未作詳細(xì)評價。因此，有必要對不正當(dāng)競爭糾紛中的描述性使用標(biāo)準(zhǔn)加以明確。1.主觀上善意。描述性使用不構(gòu)成侵權(quán)的重要理據(jù)在于，使用者使用他人有一定影響的標(biāo)識、名稱等，在主觀上并沒有希望消費者將該標(biāo)識、名稱作為識別商品或服務(wù)來源的意圖，而僅為描述客觀事實所用，為實現(xiàn)利益平衡，故在一定條件下允許使用者使用該標(biāo)識、名稱。因此，使用者在對自己的商品或服務(wù)進(jìn)行描述時，應(yīng)遵循誠信原則，不得有攀附他人商譽、引起混淆進(jìn)而獲取競爭利益的故意。當(dāng)然，主觀認(rèn)知是一種心理感受，司法裁判只能基于外在行為表現(xiàn)加以判斷。具體判別時，主要應(yīng)考量使用者的使用目的和方式，如果使用者強調(diào)該標(biāo)識、名稱與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，或?qū)υ摌?biāo)識、名稱著重使用，可以認(rèn)定其主觀并非善意；如果使用者僅對客觀事實進(jìn)行準(zhǔn)確描述，未刻意隱藏自身的商標(biāo)或字號，或是通過說明商品差異進(jìn)行明確區(qū)分的，則可以認(rèn)為其主觀屬于善意。2.使用方式合理。合理使用要求使用行為合理、適當(dāng)，使用方式不得違反法律和商業(yè)道德。首先，使用方式應(yīng)具有合理性，能夠使消費者認(rèn)識到其僅是在說明、描述該商品或服務(wù)，而非用來區(qū)分商品或服務(wù)的來源。其次，使用方式應(yīng)具有適當(dāng)性，應(yīng)規(guī)范使用有一定影響標(biāo)識、名稱中的文字或圖形，不得突出使用與他人標(biāo)識、名稱相同或近似的文字、圖形及相應(yīng)組合。如果使用者通過加粗、放大、改色等方式使用他人有一定影響的標(biāo)識、名稱，或者將他人的標(biāo)識、名稱與自身相關(guān)要素捆綁使用，則不符合適當(dāng)性的要求。其三，使用理由應(yīng)具有必要性，只能基于描述或說明自己商品性能、特點、產(chǎn)地、歷史等必要用途，在適當(dāng)?shù)膱龊稀凑?dāng)?shù)念l率使用，如非必要使用的情形，應(yīng)避免使用與他人有一定影響的標(biāo)識、名稱相同或近似的文字、圖形。3.混淆可能性較低。描述性使用本身就是平衡權(quán)利人的專屬權(quán)利和社會公眾的公共資源使用權(quán)、知情權(quán)的結(jié)果。為了實現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間權(quán)利的實質(zhì)平衡，也必然需要考量使用者的行為后果。擅自使用他人有一定影響的標(biāo)識、名稱等混淆行為，因客觀使用事實及標(biāo)識、名稱等要素的影響力，難免造成一定程度的混淆，但并不能認(rèn)為只要存在混淆可能性即構(gòu)成侵權(quán)，否則，描述性使用將不再具有適用空間，任何混淆行為都將構(gòu)成不正當(dāng)競爭。實踐中，可以通過區(qū)分混淆可能性的高低來判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果使用者的行為導(dǎo)致混淆的可能性較高，則其大概率因為該行為而獲得競爭利益，進(jìn)而影響消費者的正當(dāng)決策，侵害權(quán)利人的合法權(quán)益，擾亂正常的市場競爭秩序，應(yīng)進(jìn)行否定評價；如果混淆可能性較低，描述性使用并不會導(dǎo)致大多數(shù)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，反而可以保護(hù)公有領(lǐng)域內(nèi)的文字、圖形及相應(yīng)組合能夠被社會公眾自由使用，避免權(quán)利人對自身權(quán)利的過分濫用，可以不認(rèn)定為侵權(quán)。因此，只有混淆可能性較低時，才構(gòu)成描述性使用。同時，將混淆可能性較低作為構(gòu)成要件也能夠督促使用者履行注意義務(wù)，在合理限度范圍內(nèi)使用他人有一定影響的標(biāo)識、名稱等要素，盡力避免消費者產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，最大程度實現(xiàn)描述性使用的價值追求。

來源 | 人民法院報 作者：楊名 毛水龍 上海市松江區(qū)人民法院

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