新《公司法》禁止抽逃出資規(guī)則適用問題解答（上）

新《公司法》第五十三條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規(guī)定的，股東應當返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。”該條是關于禁止股東抽逃出資規(guī)則的規(guī)定。該條第一款原文保留了2018年《公司法》第三十五條的規(guī)定；第二款屬于新增條文，但內容參考了《公司法解釋（三）》第十四條的相關規(guī)定，與《公司法解釋（三）》第十四條相比，新增了給公司造成損失的，對股東抽逃出資負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任的規(guī)定，增加了股東及公司董事、監(jiān)事和高級管理人員抽逃出資的法律后果，使得抽逃出資的追繳主體更廣泛與明確，更強調保護公司的財產。根據(jù)新《公司法》第一百零七條的規(guī)定，上述規(guī)定也適用于股份有限公司。本文以下39個問題是新《公司法》禁止抽逃出資規(guī)則適用中需要特別注意的問題，供讀者收藏備查。

1.什么是抽逃出資？

所謂抽逃出資，是指股東向公司履行了出資義務后，未經法定程序，從公司抽回相當于已繳納出資數(shù)額的財產歸其個人所有，并繼續(xù)保有股東身份及原有出資數(shù)額的行為。抽逃出資的前提是股東已經出資。已經出資于公司的財產必構成實繳資本，由此，抽逃出資行為抽對應的是實繳資本。實繳資本是股東向公司實際繳納、公司已經實際獲得的財產數(shù)額，實繳資本一經形成，既表明股東已經實際履行了其出資義務。如果股東履行出資后又將財產取回，則構成股東的抽逃出資。有人認為，股東的財產出資到公司之后即屬于公司財產，再行抽逃無異于股東對公司財產的侵權行為，在性質上屬于欺詐。但我國公司法學理論與實務經驗一般認為，抽逃出資的標的對象明確且特定，就是某股東出資到公司的財產，其后果基本等同于不履行出資義務，故將抽逃出資也列為不履行出資行為的一種。抽逃出資導致實繳資本的虛假，背離了資本真實的法律要求，故被法律所禁止。如果股東在繳納出資后確因某些需求要收回投資，其可以通過股權轉讓的方式從受讓人處獲得投資款。如此，公司的資本不會減少，原股東在公司的出資成為受讓人對公司的出資。

〔參考文獻：①李建偉著：《公司法學（第六版）》，中國人民大學出版社2024年版，第195頁；②中華全國律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會組編：《公司法重點條款律師實務評注》，法律出版社2024年版，第181頁；③劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第259頁；④徐強勝著：《公司法：規(guī)則與應用》，中國法制出版社2024年版，第172頁；⑤李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第227頁；⑥曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第169頁；⑦周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第201頁；⑧趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第135頁；⑨趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法適用與最高人民法院公布案例解讀》，法律出版社2024年版，第176頁；⑩趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法講義》，法律出版社2024年版，第227頁〕

2.股東抽逃出資的表現(xiàn)形式主要有哪些？

司法機關與行政機關認定的抽逃出資行為大致可以分為兩類：

（1）“直接抽逃”，即股東完成驗資或公司注冊后，旋即將出資財產轉走或取回。只要股東不能證明其轉款的行為系公司的正常經營行為，或股東與公司之間存在真實的債權債務關系，或該轉款行為經過法定程序等事實，“將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”的行為就應當認定構成抽逃出資。

（2）“迂回抽逃”，即股東通過讓公司清償債務、提供擔保、與公司發(fā)生其他關聯(lián)交易或者分配公司利潤等方式，從公司非法取得財產。

《公司法解釋（三）》第十二條規(guī)定了股東“迂回抽逃”出資的4種表現(xiàn)形式：

一是在公司不符合盈利分配條件的情況下，制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；

二是通過虛構債權債務關系將出資轉出；

三是利用關聯(lián)交易將出資轉出；

四是其他未經法定程序將出資抽回的行為。

司法審判中認定的“其他未經法定程序將出資抽回的行為”主要包括：

其一，違反減資法定程序做出的減資行為，應認定為名為減資、實為抽逃出資性質（如最高人民法院〔2019〕最高法民再144號民事判決）；

其二，將股東本屬于資本公積金的出資轉變?yōu)楣緦ζ涞慕杩?，并采用以物抵債的形式予以返還，屬于股東變相抽逃出資行為（如最高人民法院〔2013〕民提字第226號民事判決）；

其三，提供虛假企業(yè)資產負債表、利潤表和虛構購銷合同，以所屬公司為出票人，在金融機構辦理銀行承兌匯票被認定為抽逃出資；

其四，轉出注冊資本后，再注入資金但不能證明其系補足出資的；

其五，股權或債權受讓方應支付的對價，變相由出讓方公司支付，導致公司法人財產不當減少，構成抽逃出資。

〔參考文獻：①中華全國律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會組編：《公司法重點條款律師實務評注》，法律出版社2024年版，第181頁；②劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第259頁；③徐強勝著：《公司法：規(guī)則與應用》，中國法制出版社2024年版，第172頁；④李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第227頁；⑤曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第169頁；⑥周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第201頁；⑦趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第135頁〕

3.股東抽逃出資的構成要件有哪些？

雖然我國公司法從1993年制定時就使用了抽逃出資的用語，但是并沒有規(guī)定其含義。股東向公司出資后，除非經過法定的回購、減資、分配利潤等程序，公司不得將股東的出資返還股東，股東也不得將其出資抽回。構成股東抽逃出資有以下幾個要件：

（1）公司已成立。股東出資已構成公司資本，股東抽逃出資是對公司資本維持原則的破壞。公司尚未成立或者已經注銷，不存在股東抽逃出資問題。

（2）股東依據(jù)公司章程所約定的出資已到位。此時，公司股東才有通過抽逃行為使公司資金減少的物質基礎。

（3）抽逃出資的直接責任主體為公司股東，包括單位股東與個人股東。

（4）損害公司權益。整體上，抽逃出資的表現(xiàn)形式多樣，但只有在該行為對公司權益造成損害的情況下（侵蝕公司股本），才被認定為抽逃出資，進而追究行為人的責任。損害公司權益是認定抽逃出資行為的必要條件。

〔參考文獻：①王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》（中華人民共和國法律釋義叢書），法律出版社2024年版，第81頁；②徐強勝著：《公司法：規(guī)則與應用》，中國法制出版社2024年版，第172頁〕

4.股東抽逃出資與虛假出資有哪些區(qū)別？

一般說來，抽逃出資與虛假出資存在如下區(qū)別：

（1）行為時間不同。抽逃出資的本質在于先出資而后撤資，而虛假出資的本質在于應出資而未出資。因此，虛假出資既有可能發(fā)生在公司成立之前，也有可能發(fā)生在公司成立之后，而抽逃出資只能發(fā)生在公司成立之后。

（2）表現(xiàn)形式不同。

虛假出資主要表現(xiàn)為：

a.以無實際現(xiàn)金或高于實際現(xiàn)金的虛假銀行進賬單、對賬單騙取驗資報告，從而獲得公司登記；

b.以虛假的實物投資手續(xù)騙取驗資報告，從而獲得公司登記；

c.以非貨幣財產出資，但未辦理財產權轉移手續(xù)；

d.作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額；

e.股東將貨幣出資短期轉入公司賬戶后又立即轉出，公司未實際使用該款項進行經營；

f.未對投入的凈資產進行審計，僅以投資者提供的少記負債高估資產的會計報表驗資。

而抽逃出資主要表現(xiàn)為：

a.公司設立后股東將貨幣出資抽回；

b.公司設立后將已辦理財產權屬轉移的非貨幣財產出資取回；

c.虛構債權債務關系將出資轉出或通過制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；

d.利用關聯(lián)交易將出資轉出；

e.其他未經法定程序將出資抽回的行為。

（3）法律后果不同。股東虛假出資嚴重，導致公司實有資本未能達到法律硬性要求的，將被認定設立無效而人格消滅。而股東抽逃出資并不會導致公司設立失敗，但抽逃出資者對其他股東、公司及債權人應承擔相應責任。

〔參考文獻：最高人民法院民事審判第二庭編著：《中華人民共和國公司法理解與適用（上）》，人民法院出版社2024年版，第247-248頁〕

5.抽逃出資與減資有哪些區(qū)別？

抽逃出資和減資都表現(xiàn)為公司資本的減少，但它們之間存在著顯著的區(qū)別。

（1）主體不同。抽逃出資是由公司股東實施的謀取不正當利益的行為，其主體是股東，且多數(shù)為對公司財產擁有支配權、經營權、管理權的股東；減資是公司基于對公司運營的考慮所為，主體為公司。

（2）目的不同。按照法定程序和條件的減資是為了有效利用資本，維持公司正常營業(yè)，從而對過剩資本進行減資處理，或注銷資本以抵補虧損額；抽逃出資則是股東為了謀取不正當利益，侵占公司財產，將公司財產據(jù)為己有，或者為了逃避債務而將出資抽回。

（3）條件不同。法律對減資并不完全禁止，但有嚴格的條件限制，并且減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額；抽逃出資則是《公司法》嚴厲禁止的行為，有違資本維持原則，使得公司登記的注冊資本與實有資本不符，在股東嚴重抽逃資本的情況下可能還會導致公司資本數(shù)額低于法定最低資本額。

（4）程序不同。減資應嚴格依法定程序進行，如及時注銷股份、履行公司變更登記手續(xù)等，其減少的注冊資本在財務賬目及公司登記機關處都有明確記載，債權人的權益可以得到充分的保護；抽逃出資是一種違法行為，不遵守任何（法定）程序，財務賬目及公司登記機關的記錄或虛假、或對股東抽逃出資的行為予以掩飾，對債權人的利益造成侵害。

（5）后果不同。抽逃出資的法律后果是使公司的資本總額非法減少，表現(xiàn)在股東利用各種手段將其已經繳納的部分或全部出資抽回，因而受到《公司法》嚴格禁止；而符合《公司法》規(guī)定程序的減資，是為了公司需要，依法進行，并不會構成違法后果。

〔參考文獻：宋春雨（擬稿人）：《形式上減資行為是否構成抽逃出資》，載賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要·第二輯》，人民法院出版社2021年版，第30頁〕

6.如何判斷某一行為是否構成抽逃出資？

股東不得抽逃出資并不意味著股東不得以任何形式從公司撤回其出資。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東可以按照《公司法》所允許的方式實現(xiàn)出資撤回的目的，一般情況下股東可以通過股權轉讓的方式，也可以通過請求公司回購其股權的方式，從公司撤回投資。可見，不宜將股東從公司不當獲得財產的所有行為都籠統(tǒng)地認定為抽逃出資行為。最高人民法院在《公司法解釋（三）》第十二條中規(guī)定的抽逃出資認定要件需要滿足“損害公司權益”標準，但未明確何謂損害公司權益。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，判斷抽逃出資的核心要素在于是否侵蝕資本。有學者進一步提出了侵蝕資本的標準，即只有股東從公司無償取得或以不合理對價取得利益并且導致公司資本減少的情況下才構成抽逃出資。依照侵蝕資本或股本的標準，需要計算股東抽逃出資之后公司剩余資產與公司資本之間的關系：如果剩余資產仍然不低于公司資本，則不構成抽逃出資，如果剩余資產低于公司資本，則構成抽逃出資?？傊_認某一行為是否構成抽逃出資，應當注意把握該行為對公司資本的侵蝕這一要素，并從行為人的主觀目的、過錯程度以及行為對公司造成的影響等角度進行綜合分析，不宜將股東從公司不當獲得財產的所有行為都籠統(tǒng)認定為抽逃出資。

〔參考文獻：①劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第260頁；②曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第170頁；③宋曉明、張勇健、杜軍：《〈關于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期〕

7.如何判斷公司分配行為是否構成抽逃出資？

抽逃出資的內部類型包括分配型、交易型和侵占型等三種類型。分配型抽逃出資指向的是利潤分配、股份回購、減資等公司分配行為中的抽逃出資情形；交易型抽逃出資指向的是虛偽交易、關聯(lián)交易等公司交易行為中的抽逃出資情形；侵占型抽逃出資，即股東以抽逃出資為目的故意直接侵占公司財產。

對于公司分配行為而言，是否構成抽逃出資的判斷標準包括兩項，一方面審查分配行為是否符合法定程序，另一方面審查分配行為是否符合財源限制，不符合任意一項即構成抽逃出資行為。首先，公司分配行為均需依法履行相應程序，比如公司決議與通知公告?zhèn)鶛嗳说?，如果公司某分配行為不符合《公司法》及公司章程所設置的程序性規(guī)定，該分配行為即屬于抽逃出資；其次，即使公司分配行為符合法定與章定程序，如果該分配行為違反了財源限制，亦應當認定為抽逃出資。

利潤分配行為的財源限制是資產負債表中未分配利潤科目，利潤分配不得超出該科目分配資本公積金、實收股本等，減資與回購行為因其屬性能夠向股東返還股本，通常情況下其財源限制是減資與回購的股權比例所對應的公司凈資產額，但公司章程中有明確規(guī)定且不損害債權人利益的情況下可以超出這一財源限制。在同一分配行為中，則須結合資產負債表進行更精細化的分析，比對股東取走的財產與所有者權益賬戶中的數(shù)額，如果部分分配違背了財源限制，則違背財源限制的部分構成抽逃出資，不違背財源限制的部分不構成抽逃出資。

〔參考文獻：朱慈蘊主編、沈朝暉、陳彥晶副主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第92-94頁〕

8.如何判斷公司交易行為是否構成抽逃出資？

根據(jù)《公司法解釋（三）》第十二條的規(guī)定，構成抽逃出資的公司交易行為，包括虛構債權債務關系的通謀虛偽交易行為和利用關聯(lián)交易將出資轉出的交易行為。對于公司交易行為而言，是否構成抽逃出資的判斷標準包括兩個層面，客觀層面要審查公司與股東間交易是否具有真實商業(yè)目的與合理對價，主觀層面要審查股東是否具有攫取公司資產的主觀意圖，需同時滿足兩項標準才構成抽逃出資行為。

首先，股東與公司之間的交易如果不具有真實的商業(yè)目的，僅僅是“虛構債權債務關系”這種通謀虛偽行為，當然屬于抽逃出資行為，此外，雖具有合理商業(yè)目的但交易對價顯著不合理的行為，亦可能屬于抽逃出資行為，比如通過對價顯著不合理的關聯(lián)交易使股東受益而使公司受損。

其次，該交易中股東需具有攫取公司資產的主觀意圖，如果股東在交易行為中根本不具有抽逃出資的主觀惡意，該交易只能以公司失敗的關聯(lián)交易論處，抽逃出資規(guī)則并不懲處正常的商業(yè)交易。

〔參考文獻：朱慈蘊主編、沈朝暉、陳彥晶副主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第94頁〕

9.公司借款給股東是否構成股東抽逃出資？

股東抽逃出資與股東借款是兩種根本不同的法律關系，不應僅以股東向公司借款就認定股東構成抽逃出資。區(qū)分股東抽逃出資與股東借款，應當綜合斟酌以下11個因素：

（1）金額。股東取得的公司借款占其出資財產大部（51%以上）的，抽逃出資概率高；反之，借款概率高。

（2）利息。股東取得公司借款無利息約定的，抽逃出資概率高；反之，借款概率高。

（3）還本付息的期限。股東取得公司借款無償還期限約定的，抽逃出資概率高；反之，借款概率高。但如果約定的還本付息期限過長，甚至超過自然人的壽命或者法人存續(xù)期間，則除非其提供了充分有效的擔保手段，否則應將其認定為抽逃出資。

（4）擔保。股東取得公司借款時未提供擔保手段的，抽逃出資概率高；反之，借款概率高。

（5）程序。股東取得公司借款時未履行公司內部決策程序的，抽逃出資概率高；反之，借款概率高。

（6）主體。以從公司取得借款的股東有無控制權為準，控制股東、當權派股東取得公司借款的，抽逃出資概率高；非控制股東、在野黨股東取得公司借款的，借款概率高。

（7）會計處理方式。以公司對股東取得借款的會計處理方式為準，公司財務會計賬簿及報表將股東取得的公司借款作為公司應收款處理、確認公司對該股東債權事實的，借款概率高；反之，抽逃出資概率高。

（8）透明度。以股東取得公司借款行為是否告知其他股東為準，告知全體股東的，借款概率高；反之，抽逃出資概率高。

（9）行為發(fā)生期限。以股東出資行為與股東取得公司借款行為之間的間隔期限為準，間隔期限較長的，借款概率高；反之，抽逃出資概率高。

（10）對公司償債能力與可持續(xù)經營能力的影響。股東從公司取得借款導致公司資不抵債或者無法正常經營的，抽逃出資概率高：反之，借款概率高。

（11）借款合同。股東與公司簽署了借款合同，借款概率高；反之，抽逃出資概率高。

上述因素具有一定的實證基礎，但沒有任何一項因素是絕對可靠的，因此，需要綜合考量。在借款行為與抽逃出資行為之間的界限難以劃清時，應按照疑罪從無的現(xiàn)代刑事法治理念，將其作為借款行為處理。

例如，在“湖北省建工第五建設有限公司廈門分公司訴莊某安、第三人廈門嘉隆房地產開發(fā)有限公司等股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛案”（福建省廈門市中級人民法院〔2009〕廈民初字第260號〔一審〕、福建省高級人民法院〔2011〕閩民終字第81號〔二審〕）中，法院查明，作為嘉隆公司注冊資本金的1991.2萬港元匯入該公司后，即大量地以“借款”等名義退還投資單位。法院同時明確，股東與公司之間的款項往來屬于借款還是抽逃出資，應從有無借款合同、有無還款期限、有無支付利息、公司是否催討債務、有無擔保、公司有無召開董事會或股東會進行討論、進出款項的數(shù)額大小及款項進出的時間關系等方面綜合進行判斷。但被告莊某安以及第三人嘉隆公司均未能舉證證明嘉隆公司與所謂的投資單位之間存在借款合同、擔保合同、還款期限、利息支付以及公司就所謂的借款召開董事會或股東會予以討論的事實。因此，在本案中，嘉隆公司股東莊某安的行為屬于抽逃出資而非借款。

〔參考文獻：①最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》（注釋版），人民法院出版社2016年版，第200頁；②劉俊海著：《新公司法的制度創(chuàng)新：規(guī)范內涵與合規(guī)治理》，中國法制出版社2024年版，第223-225頁；③云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第87-88頁；④曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第171-172頁〕

10.如何判斷名為股東借款實為股東抽逃出資？

實踐中，股東以向公司借款為名，實施抽逃出資的行為，一般表現(xiàn)為股東從公司轉移資金后，公司財務將其處理為掛賬長期不還，或者經過一段時間后做壞賬處理。對此，結合《公司法解釋（三）》第十二條的規(guī)定，應當以是否損害公司權益作為認定股東抽逃出資的根本標準。具體來講，股東雖然名義上是向公司借款，但久借不還，實質上造成公司財產減損或者債務增加，致使公司因缺乏必要的資金而發(fā)生嚴重經營困難，甚至導致公司不能清償債務，從而損害公司權益，進而損害公司其他股東和債權人利益的，應當認定為抽逃出資行為。

〔參考文獻：趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第69頁〕

11.公司違法減資后股東從公司取回出資財產，是否構成抽逃出資？

學理研究上對股東抽逃出資的認識一般分為兩種：一種強調股東在抽回出資后仍持有股份，另一種則對股東在抽回出資后是否持有股份在所不問。基于對抽逃出資的不同認識，實踐中有觀點認為，公司違法減資后股東從公司取回出資財產的，構成抽逃出資，應當按照抽逃出資的相關規(guī)定承擔責任。雖然從經濟效果上看，抽逃出資與違法減資都會產生資產非經營性地由公司向股東流動的效果，但違法減資并非抽逃出資。減資或公司回購股份后，股東均不再持有公司股權。而股東抽逃出資后，仍持有股份。因股東出資后出資財產即歸屬公司所有，故股東抽逃出資實質上是侵犯公司財產權，屬于侵權行為。新《公司法》第二百二十六條明確規(guī)定了違法減資的后果，即：“違反本法規(guī)定減少注冊資本的，股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢復原狀；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當承擔賠償責任?！?/strong>對違法減資后果明確規(guī)定之后，不應再將違法減資作為抽逃出資的一種表現(xiàn)形式。

〔參考文獻：最高人民法院民事審判第二庭編著：《中華人民共和國公司法理解與適用（上）》，人民法院出版社2024年版，第248-249頁〕

12.股東以土地使用權的部分年限對應價值作價出資，期滿后收回土地是否構成抽逃出資？

對此，最高人民法院民二庭在2009年7月29日（2009）民二他字第5號函中作了答復。該答復指出，根據(jù)我國公司法及相關法律法規(guī)的規(guī)定，土地使用權不同于土地所有權，其具有一定的存續(xù)期間即年限，發(fā)起人將土地使用權出資實際是將土地使用權的某部分年限作價用于出資，發(fā)起人可以將土地使用權的全部年限作價用于出資，作為公司的資本。發(fā)起人將土地使用權的部分年限作價作為出資投入公司，在其他發(fā)起人同意且公司章程沒有相反的規(guī)定時，并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，此時發(fā)起人投入公司的資本數(shù)額應當是土地使用權該部分年限作價的價值。在該部分年限屆至后，土地使用權在該部分年限內的價值已經為公司所享有和使用，且該部分價值也已經凝結為公司財產，發(fā)起人事實上無法抽回。由于土地使用權的剩余年限并未作價并用于出資，所以發(fā)起人收回土地使用權是取回自己財產的行為，這種行為與發(fā)起人出資后再將原先出資的資本抽回的行為具有明顯的區(qū)別，不應認定為抽逃出資。發(fā)起人取回剩余年限的土地使用權后，公司的資本沒有發(fā)生變動，所以無須履行公示程序。

〔參考文獻：劉俊海著：《新公司法的制度創(chuàng)新：規(guī)范內涵與合規(guī)治理》，中國法制出版社2024年版，第230頁〕

來源：法學45度

編輯：芷清