律師觀點(diǎn)分析

案件編號(hào)：（2020）滬0115刑初5126號(hào)

【案發(fā)經(jīng)過(guò)】上海市公安局XX分局在偵辦一起涉微信聊天軟件，發(fā)現(xiàn)陸某某（已判刑）伙同周某（已判刑）等人在疫情期間利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)“哈靈麻將”app進(jìn)行賭博活動(dòng)，于2019年10月至2020年5月期間，通過(guò)開(kāi)房間的方式，組織朋友圈的親友在一起賭博從中抽頭盈利合計(jì)人民幣3萬(wàn)左右。公安機(jī)關(guān)于2020年7月對(duì)其二人立案?jìng)刹椤?/p>

【案情簡(jiǎn)介】2019年7月，疫情期間，陸某、周某是朋友，經(jīng)常在一起打麻將，由于疫情期間，不能人員聚集一起，他們就在微信建群，群里都是喜歡打的親友，約四五十人左右，周某利用“哈靈麻將”app注冊(cè)了賬號(hào)ID，在平臺(tái)上購(gòu)買(mǎi)大量的房間進(jìn)行組合親友們打麻將。

【案件焦點(diǎn)】

辯護(hù)人接受后，認(rèn)為被告看似是組織眾人在自己的房間了打麻將，并從中抽頭盈利，符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的條件還是符合賭博罪的條件呢？

本案當(dāng)事人涉案數(shù)額三萬(wàn)左右，涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪改數(shù)額屬于情節(jié)嚴(yán)重，量刑應(yīng)在三年以上，如果是賭博罪該數(shù)額應(yīng)該在一年以上量刑。

【辯護(hù)過(guò)程】

關(guān)于本案被告人是否能夠人等賭博罪，要符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件，從而為爭(zhēng)取刑期在一年以下是必須符合的先決條件。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是指客觀上是否具有聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)的行為。對(duì)于“開(kāi)設(shè)”的含義，應(yīng)當(dāng)做廣義理解，除傳統(tǒng)的營(yíng)業(yè)性地為賭博者提供場(chǎng)所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注，以供他人賭博外，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，以及以接受電話投注的方式進(jìn)行賭博，而參與者并不集中在一起的，也屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)的，不構(gòu)成本罪。

提供賭場(chǎng)之后，本人是否參與，是否抽取漁利的，不影響本罪成立。由于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，吸引他人前去賭博，參賭人數(shù)多，賭資數(shù)額大，賭場(chǎng)收入更加豐厚，社會(huì)危害性也較一般的聚眾賭博更大，所以，刑法在賭博罪之外單設(shè)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

利用微信組織賭博游戲是否構(gòu)成犯罪

生活中常見(jiàn)的利用微信組織賭博游戲是否構(gòu)成犯罪

莊家對(duì)于組建的微信賭博群享有控制權(quán)，并制定群內(nèi)賭博游戲規(guī)則，控制群內(nèi)游戲進(jìn)程，在微信賭博群中處于絕對(duì)中心地位，莊家的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪?！蛾P(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”或“參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的”情形之一的，就屬于“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

關(guān)于賭博罪的認(rèn)定

賭博罪是指以營(yíng)利為目的，實(shí)施聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為，從而構(gòu)成的犯罪，本罪在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來(lái)源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。

本案中犯罪罪名認(rèn)定問(wèn)題：

律師作為陸某某的辯護(hù)人，提出該案雖然指開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，但是其更符合賭博罪的

犯罪構(gòu)成，而且還具有娛樂(lè)性多一點(diǎn)，所以，在辯護(hù)過(guò)程對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名有異議，對(duì)事實(shí)沒(méi)有異議，

【案件處理結(jié)果】法院最終采納律師辯護(hù)意見(jiàn)，最終判處有期徒刑7個(gè)月。

附相關(guān)法律法規(guī)、文件：

第三百零三條規(guī)定，賭博罪是指，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

相關(guān)司法解釋

《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》主文中關(guān)于賭博罪的具體內(nèi)容[最高人民法院,最高人民檢察院] [法釋〔2005〕3號(hào)] [2005.05.11 發(fā)布] [2005.05.13 實(shí)施]：

以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；

（四）組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。

中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。

明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。