（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、職務犯罪辯護律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

我這里談非法吸收公眾存款案行為人的犯罪主觀故意，作為刑事辯護律師，我知道這個問題是比較復雜的。一方面，一些非吸案件行為人確實造成了大量投資人（出借人）損失，有的案件犯罪金額動輒以億計，不知道造成了多少人傾家蕩產(chǎn)，養(yǎng)老錢、治病錢都血本無歸，欲哭無淚。另一方面，我們是法治國家，凡事總得根據(jù)法律來評價是非曲直。一些非法集資案件行為人自己也投資，也沒撈著好處，甚至也是受害人。所以本文以下只談根據(jù)法律的規(guī)定，怎么認識非法吸收公眾存款案行為人的主觀故意問題。這里是從一個刑事辯護律師的角度來談這個問題。

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪都屬于故意犯罪。如果無主觀故意，應認定為無罪。

刑事律師在非法吸收公眾存款罪案主觀故意的辯護上，和集資詐騙罪案還不一樣。因為后者首先要處理的是非法占有的目的。如果非法占有的目的都成立了，律師還說無主觀故意，這個辯護就很難說服司法機關(guān)。非法吸收公眾存款案確實存在犯罪主觀故意辯護問題。

（一）先說對法律的誤解和認識錯誤

一些行為人的家屬說，“如果都知道是犯罪，誰還干這個呀？！”

這個問題要這么看。不知道是犯罪，不等于說沒有犯罪故意。為什么呢？因為犯罪故意本身是一個法律概念。犯罪主觀故意是說，明知某行為會發(fā)生特定后果，還干。比如非法吸收公眾存款，明知沒有牌照還吸收資金，就是有了犯罪故意了。至于是否屬于犯罪，那是法律評價。不知道法律的非法性、犯罪評價，屬于認識錯。

舉一個案例來說明。在“羅某甲與夏××、甘××集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案”中〔（2015）穗中法刑二初字第188號〕中，羅某甲作為“中大財富P2P網(wǎng)絡理財平臺”運營總監(jiān)，與其他人一起，在環(huán)宇公司不是經(jīng)批準設(shè)立的銀行業(yè)金融機構(gòu)，不具備從事銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務活動資格的情況下，按照被告人甘某戊的安排，通過平臺對外進行投資宣傳，承諾22%左右的年回報率，先后收取被害人黃某丁等371人投資，變相吸收公眾存款共計人民幣84072086.30元。

羅某甲辯解說，其欠缺非法集資犯罪的主觀故意，認為現(xiàn)行法律是允許P2P經(jīng)營模式的，行業(yè)監(jiān)管規(guī)則不明確，故不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

廣州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，羅某甲認其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，屬于對法律的誤解，不予支持。

這就是一個對法律認識錯誤的典型案例。不展開分析。

對于P2P非法集資的法律評價，簡單說，實際案例中法院一方面承認有國家政策對P2P的支持和法律定位；另一方面，法院也認為政策也有提示非法集資的風險，不可逾越法律的紅線。

最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號，以下簡稱《高檢紀要》）規(guī)定，有的行為人確實因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認識，如果“確有證據(jù)證明，不應作為犯罪處理”。這是說的是例外情形。

《高檢紀要》對該例外情形同時規(guī)定了嚴格的適用條件。實務中因該例外規(guī)定而免除刑事責任的案例很少見。

（二）怎么判斷非吸犯罪故意？重點是：對運營模式是否知情

繼續(xù)以上述（2015）穗中法刑二初字第188號案為例。

該案中，中大財富通過公司企劃部安排，參加金融博覽會推廣理財產(chǎn)品，開展投資人線下見面會等，通過業(yè)務員推廣、講解，吸引投資人關(guān)注平臺網(wǎng)站，網(wǎng)上注冊成為會員，之后充值成為VIP客戶，自助選擇理財產(chǎn)品，網(wǎng)上跟平臺簽訂合同，投資理財產(chǎn)品。

商戶有借款需求，就在平臺發(fā)布借款標，然后貸款人在平臺注冊后，就向標的投標，并將投資款存入平臺指定賬戶，平臺再將資金交給借款人。合同到期后，借款人在將本金和利息交還平臺，平臺再轉(zhuǎn)交到貸款人。

羅某甲供述：借款需求是否真實我不清楚。借款人及其借款需求是由譚某乙負責審核的，他審核完會將報告交給我，由我負責在網(wǎng)站上發(fā)布借款標。我沒有再深究以上信息的真實性了。

羅某甲自述，自己認為該貸款是真正交到借款人處；但借款人如何使用資金我就不清楚了，甘某戊也沒有向我透露。

這種經(jīng)營模式與銀行的存貸款業(yè)務模式基本已無差別，平臺有資金池。在不具備相關(guān)資質(zhì)的情況下，中大財富已構(gòu)成非法吸收公眾存款。

作為運營總監(jiān)，法院認定羅某甲對平臺業(yè)務模式知情，因此有犯罪主觀故意。

（三）刑事律師如何辯護？

就非法吸收公眾存款案的犯罪主觀故意，《高檢紀要》有專門規(guī)定。刑事律師應圍繞具體條文作實質(zhì)、有效的辯護。

《高檢紀要》規(guī)定，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務的犯罪嫌疑人，應當知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，如果有證據(jù)證明其實際從事的行為應當批準而未經(jīng)批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

以上條文實際包含了刑事律師對主觀故意作實質(zhì)、有效辯護的方案。分析有以下三點：

第一，若行為本身不違法，則無犯罪故意。

對照《高檢紀要》，認定主觀故意時，首先確定行為的非法性。像上述（2015）穗中法刑二初字第188號案，“中大財富P2P網(wǎng)絡理財平臺”有資金池，其業(yè)務本身具有違法性。

如果平臺、公司、行為本身不違法，自然無犯罪故意。一些案件中確實存在這種辯護的可能性。

像有的公司業(yè)務模式合規(guī)，違規(guī)業(yè)務只占少數(shù)。像有的公司作了資金存管，一一對應，都是真標，真實的借款人，后續(xù)爆雷是因為借款人真實的逾期造成的，這種情況下應認為是民間借貸糾紛，不是犯罪。

這種情況下，即使在同一個案件中，其他人有犯罪故意，對于合法業(yè)務板塊的員工，應認定欠缺犯罪主觀故意。

第二，若不屬于推定范圍，則無犯罪故意。

《高檢紀要》對一些人推定具有主觀故意。在行為違法的前提下，對“具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或擔任一定管理職務”的行為人，自動推定具有犯罪主觀故意。

刑事律師做相反的推定：對于不符合“具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或擔任一定管理職務”條件的行為人，需要另外證明其具備主觀故意。

更明確地說，刑事律師堅守的陣地是：若無相反證據(jù)，則無犯罪主觀故意。

第三，《高檢紀要》規(guī)定，對于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導指令的犯罪嫌疑人，“如確實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理”。

這條規(guī)定更具體，直接明了地對公訴人提出了額外的舉證責任?！叭绱_實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理”。

以上再清楚不過了。

（四）結(jié)論

有一些案件是這么判決的，比如在夏某甲、蔣某等非法吸收公眾存款罪一審案〔(2018)蘇0118刑初382號〕，南京市高淳區(qū)人民法院認為，關(guān)于13名被告人及各自辯護人提出“被告人對犯罪行為不明知，無犯罪故意，不構(gòu)罪"的辯解、辯護意見，經(jīng)查，13名被告人分別作為公司理財總監(jiān)、團隊長、業(yè)務員，從事易乾產(chǎn)品的推廣，有義務對產(chǎn)品的資質(zhì)進行審查，其應當知道該公司沒有以公開方式募集資金開展投資活動的資質(zhì)，但仍然以座談會、在人群密集地駐點發(fā)傳單、微信宣傳等方式向社會公開宣傳，以高額回報為誘餌，向社會不特定對象吸收存款。故該辯解、辯護意見不予采納。

就非吸案件的主觀故意辯護，刑事辯護律師如果緊扣以上《高檢紀要》，則更能取得明顯的辯護效果。

與此相關(guān)，一些案件中，行為人以及家屬的辯解，實質(zhì)上是對業(yè)務模式合法性的錯誤認知。像有人說，“如果都知道是犯罪，誰還干這個呀？！”這里說的是對法律的認識錯誤。對于這種認識錯誤，若辯護為主觀惡性小，則更容易被司法機關(guān)采納。

這樣，也能取得對當事人更為有利的辯護效果。

以上是作者對非法吸收公眾存款案件行為人主觀犯罪故意的一些思考。非吸案件的辯護人對投資人（出借人）遭受損失的心情感同身受，但是辯護人對案件發(fā)表的辯護意見都是基于證據(jù)情況、基于法律的明確規(guī)定，也是基于辯護人的法定職責，希望辯護意見能夠被理解，合理的部分被法院采納。當然，律師辯護應建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據(jù)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。任何辯論技術(shù)都不能超越這個基本點。

個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）

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