董晶看法

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周某于2018年9月1日入職某房地產(chǎn)代理公司工作，公司未與其簽訂勞動合同，也未為周某繳納社會保險費。周某入職時擔(dān)任房屋銷售業(yè)務(wù)員，入職當(dāng)年的10月晉升為業(yè)務(wù)主管，11月晉升為業(yè)務(wù)經(jīng)理，工作內(nèi)容為聯(lián)系客戶賣房和管理團(tuán)隊等，考勤管理規(guī)定為每天早上開會點名或指紋打卡、釘釘打卡。

周某在擔(dān)任銷售業(yè)務(wù)員期間，工資構(gòu)成僅為傭金提成，無底薪，工資發(fā)放時間為房屋傭金回款后的每月30號左右發(fā)放；晉升業(yè)務(wù)經(jīng)理后，月工資構(gòu)成為底薪+油補(bǔ)+傭金提成，工資分兩次發(fā)放，其中傭金提成于房屋傭金回款后的每月30號左右發(fā)放，其他底薪、補(bǔ)貼于每月15號發(fā)放。

2019年3月23日，周某因個人原因提出解除勞動關(guān)系，并以公司不及時足額支付工資為由提起勞動爭議仲裁，要求房地產(chǎn)代理公司支付工資差額和未簽訂勞動合同二倍工資差額。

房地產(chǎn)代理公司同意補(bǔ)足工資差額，但認(rèn)為雙方之間的勞動關(guān)系應(yīng)是非全日制勞動關(guān)系，按照勞動合同法規(guī)定，勞動合同訂立可以口頭形式，不同意支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。

雙方當(dāng)事人之間是否屬非全日制勞動關(guān)系？

房地產(chǎn)代理公司補(bǔ)足周某工資差額、支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條、第七十二條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式；非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

本案中，公司規(guī)定周某每天早上開早會打卡或指紋打卡、釘釘打卡，每天工作遠(yuǎn)超四小時，雖房地產(chǎn)代理公司主張周某每日工作不超過4小時，但未舉證。再結(jié)合周某的工資構(gòu)成、工資結(jié)算方式和發(fā)放時間來看，用工形式不符合法律規(guī)定的非全日制用工形式特征，因此，應(yīng)認(rèn)定申請人與被申請人之間屬全日制勞動關(guān)系。

按照勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，應(yīng)依法支付未簽訂勞動合同二倍工資差額，故某房地產(chǎn)代理公司應(yīng)支付周某未簽訂勞動合同二倍工資差額，并補(bǔ)足周某工資差額。

《中華人民共和國勞動合同法》對非全日制用工作出了特別規(guī)定——非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，且雙方當(dāng)事人不得約定試用期。鑒于非全日制就業(yè)的靈活性，從事非全日制用工的勞動者還可以與一個或一個以上用人單位訂立勞動合同，建立雙重或多重勞動關(guān)系，但后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

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