董晶看法

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周某于2018年9月1日入職某房地產(chǎn)代理公司工作，公司未與其簽訂勞動合同，也未為周某繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。周某入職時(shí)擔(dān)任房屋銷售業(yè)務(wù)員，入職當(dāng)年的10月晉升為業(yè)務(wù)主管，11月晉升為業(yè)務(wù)經(jīng)理，工作內(nèi)容為聯(lián)系客戶賣房和管理團(tuán)隊(duì)等，考勤管理規(guī)定為每天早上開會點(diǎn)名或指紋打卡、釘釘打卡。

周某在擔(dān)任銷售業(yè)務(wù)員期間，工資構(gòu)成僅為傭金提成，無底薪，工資發(fā)放時(shí)間為房屋傭金回款后的每月30號左右發(fā)放；晉升業(yè)務(wù)經(jīng)理后，月工資構(gòu)成為底薪+油補(bǔ)+傭金提成，工資分兩次發(fā)放，其中傭金提成于房屋傭金回款后的每月30號左右發(fā)放，其他底薪、補(bǔ)貼于每月15號發(fā)放。

2019年3月23日，周某因個(gè)人原因提出解除勞動關(guān)系，并以公司不及時(shí)足額支付工資為由提起勞動爭議仲裁，要求房地產(chǎn)代理公司支付工資差額和未簽訂勞動合同二倍工資差額。

房地產(chǎn)代理公司同意補(bǔ)足工資差額，但認(rèn)為雙方之間的勞動關(guān)系應(yīng)是非全日制勞動關(guān)系，按照勞動合同法規(guī)定，勞動合同訂立可以口頭形式，不同意支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。

雙方當(dāng)事人之間是否屬非全日制勞動關(guān)系？

房地產(chǎn)代理公司補(bǔ)足周某工資差額、支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條、第七十二條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式；非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，非全日制用工勞動報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

本案中，公司規(guī)定周某每天早上開早會打卡或指紋打卡、釘釘打卡，每天工作遠(yuǎn)超四小時(shí)，雖房地產(chǎn)代理公司主張周某每日工作不超過4小時(shí)，但未舉證。再結(jié)合周某的工資構(gòu)成、工資結(jié)算方式和發(fā)放時(shí)間來看，用工形式不符合法律規(guī)定的非全日制用工形式特征，因此，應(yīng)認(rèn)定申請人與被申請人之間屬全日制勞動關(guān)系。

按照勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，應(yīng)依法支付未簽訂勞動合同二倍工資差額，故某房地產(chǎn)代理公司應(yīng)支付周某未簽訂勞動合同二倍工資差額，并補(bǔ)足周某工資差額。

《中華人民共和國勞動合同法》對非全日制用工作出了特別規(guī)定——非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，且雙方當(dāng)事人不得約定試用期。鑒于非全日制就業(yè)的靈活性，從事非全日制用工的勞動者還可以與一個(gè)或一個(gè)以上用人單位訂立勞動合同，建立雙重或多重勞動關(guān)系，但后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

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