案件背景
李某文和李某武是兩兄弟，第一被告李某文一直從事專利申報服務(wù)工作，對專利申請流程非常熟悉。李某在大學(xué)時同時就讀三個專業(yè)，分別是化學(xué)、物理、自動化，最后獲得兩個畢業(yè)證和一個學(xué)位證。李某在高中便喜歡發(fā)明創(chuàng)造，大學(xué)期間獲得多項發(fā)明獎勵。
李某畢業(yè)后主要的工作都與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)，實際控制五六家公司，其中包括科技、知識產(chǎn)權(quán)代理公司。李某與公司的研發(fā)人員，共申請了六七百項專利，其中發(fā)明專利大概100多件。李某通過上網(wǎng)搜索等途徑尋找在生產(chǎn)經(jīng)營中使用與其相似專利的單位，以訴訟或者向證監(jiān)會舉報的方式影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、上市、融資等為要挾，與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協(xié)議等，迫使對方支付錢款，換取其撤訴或不再主張專利權(quán)，實際獲利116.3萬元。
2018年初，上海市公安局經(jīng)偵總隊會同浦東分局偵查此案，以知識產(chǎn)權(quán)訴訟為手段進(jìn)行敲詐勒索為名，將李某等人抓獲。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢金融刑訴〔2018〕 3490號起訴書指控被告人李興文、李興武犯敲詐勒索罪。判決如下：一、被告人李興文犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣五萬元；二、被告人李興武犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣二萬元。
宣判后，上海市浦東新區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴，認(rèn)為原判未認(rèn)定起訴指控的四節(jié)事實構(gòu)成敲詐勒索罪，屬于適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。被告人李興文、李興武亦不服，提出上訴，認(rèn)為其所有行為均不構(gòu)成敲詐勒索罪。
上海市第一中級人民法院審理認(rèn)為，一審判決對李興文、李興武定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，且審判程序合法。據(jù)此，依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。

裁判分析
一、主要問題
（一）如何區(qū)分合理的專利維權(quán)行為與敲詐勒索行為？
（二）專利權(quán)方與他人惡意串通，利用訴訟并舉報的方式脅迫被害單位進(jìn)而獲取錢款的行為如何定性？
二、裁判理由
（一）正常專利維權(quán)行為與敲詐勒索行為的區(qū)分
本案中，對于被告人李興文實施的其關(guān)聯(lián)公司與掌閱公司（第一節(jié)事實）、盈趣公司、古北公司、鴻雁公司之間的專利訴訟及獲利行為如何定性有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，李興文不以正常的生產(chǎn)經(jīng)營為主要目的使用專利，而是將申請的專利大量用于專利訴訟索賠，即在企業(yè)上市融資等關(guān)鍵節(jié)點以對方侵權(quán)為由提出訴訟并以此獲取補(bǔ)償款或者專利實施許可費，這種行為已對相關(guān)企業(yè)造成威脅，符合敲詐勒索罪的基本特征，構(gòu)成敲詐勒索罪；第二種觀點認(rèn)為，李興文雖然選取了企業(yè)上市融資等關(guān)鍵節(jié)點提起訴訟，但其提起專利訴訟的合法依據(jù)不能完全否認(rèn)，大部分專利權(quán)是其或者其所屬公司所有，并經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局確認(rèn)有效的專利權(quán)，故當(dāng)李興文提出侵權(quán)之訴的時候，只表明他有維護(hù)正當(dāng)權(quán)利的目的，而這不能等同于非法占有財物的目的，對于這部分事實不宜認(rèn)定為犯罪。
我們同意第二種觀點，理由如下：敲詐勒索犯罪是一種財產(chǎn)犯罪。財產(chǎn)犯罪侵犯的是他人的財產(chǎn)權(quán)益。如果財產(chǎn)轉(zhuǎn)移具有合法根據(jù)，則不能認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，依法定程序取得專利并受法律保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造成果主要包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種。通過依法申諳專利、取得專利權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的專利權(quán)人利用專利依法獲得財物的主要依據(jù)是專利許可費、因?qū)＠謾?quán)或可能專利侵權(quán)獲得的賠償或和解費、專利轉(zhuǎn)讓費。本案該部分事實中，被告人李興文或其關(guān)聯(lián)方持有行政管理部門確認(rèn)有效的專利權(quán)，其認(rèn)為上述四家企業(yè)的產(chǎn)品、技術(shù)方案等有侵犯其或其關(guān)聯(lián)方專利權(quán)的可能性，要求法院確認(rèn)侵權(quán)事實和索要賠償，后與對方簽訂協(xié)議并以此獲得了許可費或者和解費，上述費用的取得均在專利法規(guī)定范圍之內(nèi)。
1關(guān)于被告人李興文及其關(guān)聯(lián)方從掌閱公司、古北公司、鴻雁公司取得的專利實施許可費
實施許可費來源于李興文及其關(guān)聯(lián)方和掌閱公司、古北公司、鴻雁公司簽署專利實施許可合同，合同分別約定李興文及其關(guān)聯(lián)方將其所有的全部或者部分專利（包括發(fā)明專利和實用新型）普通許可給對方公司。根據(jù)專利法第十二條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費……”第四十五條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。對國務(wù)院專利行政部門宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟?！睆纳鲜龇煽梢钥闯?，一方面，掌閱公司、古北公司、鴻雁公司作為被許可方，有義務(wù)按照合同約定的內(nèi)容向李興文及其關(guān)聯(lián)方支付寺利權(quán)普通實施許可的費用；另一方面，如果掌閱公司、古北公司、鴻雁公司認(rèn)為李興文及其關(guān)聯(lián)方被授予的專利權(quán)違反了專利法的規(guī)定，可以向?qū)＠姓块T提起無效宣告請求。無效宣告請求人或者專利權(quán)人對專利行政部門決定不服的，可以進(jìn)一步提出行政訴訟。如果因?qū)＠麢?quán)無效導(dǎo)致合同終止的，也應(yīng)按照雙方的約定進(jìn)行許可費用的返還和賠償造成的損失。由此可以看出，專利法賦予了專利權(quán)人通過專利許可等方式獲得許可費用的權(quán)利。許可費用的具體金額可以由許可方和被許可方根據(jù)專利技術(shù)狀況、實施的行為與期限、被許可方可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益等多方因素綜合考慮而加以確定。雖然掌閱公司等企業(yè)也利用申請專利無效的程序來防止專利行政機(jī)關(guān)對李興文及其關(guān)聯(lián)方的不當(dāng)授權(quán)，但是由于專利權(quán)無效宣告的過程非常繁復(fù)，交叉訴訟、循環(huán)訴訟情況時有發(fā)生，訴訟時間較長，故簽訂專利實施合同不失為權(quán)宜之計。而李興文及其關(guān)聯(lián)方確有利用專利無效程序繁復(fù)這一弊端之嫌，但從在案證據(jù)可以確定的是，李興文及其關(guān)聯(lián)方的確系許可專利的權(quán)利人，那么其在合同約定范圍內(nèi)，普通許可他人實施自己專利技術(shù)并以此獲取專利實施許可費用是完全符合法律規(guī)定的。

2．關(guān)于被告人李興文及其關(guān)聯(lián)方從盈趣公司取得的和解費
專利法第六十五條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理……”第七十一條第一款至第三款規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以再按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！睆纳鲜龇梢?guī)定可以看出，專利侵權(quán)行為要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其中，侵權(quán)方承擔(dān)責(zé)任最重要的方式就是向權(quán)利人賠償損失。法律賦予專利權(quán)人以訴訟、協(xié)商等方式解決雙方糾紛的權(quán)利；若侵權(quán)事實存在，專利權(quán)人有獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臋?quán)利。因此，在該部分事實中，李興文及其關(guān)聯(lián)方通過提起專利訴訟與盈趣公司簽訂協(xié)議，獲得和解費的行為是在專利權(quán)人依法保護(hù)自身權(quán)益的行為范疇之中。有觀點認(rèn)為李興文及其關(guān)聯(lián)方與盈趣公司達(dá)成和解獲取財物的依據(jù)并不是法院確認(rèn)了侵權(quán)事實，故李興文的行為無合法依據(jù)。我們認(rèn)為，即使法院未評判侵權(quán)事實是否存在，但只要李興文提起訴訟所依據(jù)的專利權(quán)是真實有效的，就不能排除雙方協(xié)商一致的原因系“可能侵權(quán)事實”等因素的存在。換而言之，因為現(xiàn)有證據(jù)不能排除“取得財物行為具有合法（指民事或者行政等相關(guān)法律）根據(jù)”的合理懷疑，就不能認(rèn)定被告人取得財物的行為是犯罪行為。不能因為行為人的很多專利未用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是通過訴訟獲得了補(bǔ)償款或者許可費，就主觀推斷“李興文多多少少有‘非法占有’的意思，大概率是沒有侵權(quán)事實的存在就拿到錢款”，進(jìn)而得出該行為構(gòu)成犯罪的結(jié)論。
（二）被告人虛構(gòu)專利獨占許可的行為具有違法性
對于關(guān)聯(lián)公司與掌閱公司發(fā)生的第二節(jié)事實，辯護(hù)人提出，科斗公司仍是合法的專利權(quán)人，專利權(quán)人和對方公司的和解協(xié)議具有民事合法性，二被告人所實施的這部分行為也不能認(rèn)定為犯罪。
我們認(rèn)為，被告人李興文的關(guān)聯(lián)企業(yè)享有專利權(quán)，但是行為人并不是以此為籌碼脅迫對方，被害單位也并非因為該專利權(quán)歸屬于科斗公司而產(chǎn)生恐懼心理處分財產(chǎn)。二被告人提出脅迫的籌碼是步島公司享有專利獨占使用權(quán)，掌閱公司對步島公司構(gòu)成專利侵權(quán)，而實際上這個獨占許可完全是被告人虛構(gòu)的。李興文及其關(guān)聯(lián)方第一次與掌閱公司簽訂的專利實施許可合同已經(jīng)將包含第ZL201010523269.X號發(fā)明專利在內(nèi)的專利權(quán)普通許可給了掌閱公司，但其為了非法獲利，制造了第ZL201010523269.X號發(fā)明專利不包含在前一份許可合同之內(nèi)的假象，通過倒簽合同虛假許可的方式，將步島公司包裝成寺利的“被獨占許可方”。被告人之所以不以科斗公司的名義再次提出訴訟或者舉報，是因為在科斗公司與掌閱公司簽訂的許可合同中雙方已經(jīng)約定了對第ZL201010523269.X號發(fā)明專利使用的權(quán)利義務(wù)，其不能再以掌閱公司侵權(quán)為由提起訴訟。所以被告人只能制造虛假的權(quán)利主體再次提出訴訟和舉報，以此達(dá)到非法取財?shù)哪康摹?br/>該節(jié)事實判斷的關(guān)鍵點是二被告人取得錢款的依據(jù)是否合法。因為在財產(chǎn)犯罪中，刑事違法性判斷是在法秩序統(tǒng)一原則下的違法相對性判斷，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為在民事等相關(guān)法律范疇內(nèi)是違法的前提下，才有可能在刑法范疇內(nèi)認(rèn)定有罪。本案中被告人李興文、李興武取得錢款的根據(jù)是與掌閱公司簽訂的第二份糾紛解決協(xié)議。該份協(xié)議看似是平等民事主體之間的約定，實則沒有民事合法的可能性。雖然科斗公司也作為協(xié)議的一方簽訂合同，但是該協(xié)議約定的和解費不是科斗公司作為專利權(quán)人獲得的轉(zhuǎn)讓費、許可費或者侵權(quán)賠償款?？贫饭緵]有與掌閱公司再次協(xié)商許可費用高低的問題，也無商談專利權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，同時科斗公司與掌閱公司簽訂的第一份許可合同已經(jīng)生效，掌閱公司對科斗公司也不構(gòu)成專利侵權(quán)。協(xié)議另一方步島公司并不是真實的專利權(quán)方、專利實施被許可方，其不能以第ZL201010523269.X號發(fā)明專利為由向掌閱公司提出財產(chǎn)訴求。第二份糾紛解決協(xié)議的訂立是由科斗公司與步島公司之間那份虛假的“獨占許可合同”的衍生物。而“獨占許可合同”是二被告人惡意串通，損害掌閱公司利益的合同，是民事上的無效合同，不具有合法性。故在此基礎(chǔ)上簽訂的糾紛解決協(xié)議具有違法性。

（三）被告人以虛構(gòu)的專利獨占許可提起訴訟，依法構(gòu)成敲詐勒索罪中的“以脅迫方式”勒索財物
敲詐勒索罪是以暴力或者脅迫手段使對方產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而取得財產(chǎn)的犯罪。這里的脅迫一般是指對被害人以“惡害”相通告。實踐中，有觀點認(rèn)為只有行為人主動向被害方以明示的言辭方式提出惡害通告才能認(rèn)定為脅迫，我們認(rèn)為這個觀點并未準(zhǔn)確挹握敲詐勒索罪中“脅迫”的實質(zhì)內(nèi)涵。具體理由如下。
第一，敲詐勒索罪中的脅迫，并不要求行為人必須是對被害方提出通告，也可以是向第三方提出進(jìn)而轉(zhuǎn)告被害人，同樣也能達(dá)到脅迫的效果。
第二，敲詐勒索罪中的脅迫，并不要求行為人必須是以明示的、言辭的方式向被害方提出通告，也可以是以暗示的、行為的方式脅迫被害人。這類案件中，行為人往往掌握了被害人的弱點，被害人也十分清楚威脅的內(nèi)容，行為人此時利用優(yōu)勢地位以行為的方式加以威脅也能達(dá)到言辭威脅同樣的效果。比如，有些針對酒駕人員的碰瓷行為，行為人往往通過圍追堵截逼停被害人，然后停車報警對方酒駕。此時被害方一看對方報警就會同意和解，并支付高額的和解費用。這里的報警行為實際就是一種脅迫。
第三，敲詐勒索罪中的脅迫，必須要達(dá)到使被害人產(chǎn)生恐懼心理的程度。在不涉及市場環(huán)境背景下的敲詐勒索案件，是否達(dá)到恐懼的心理程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗法則加以判斷，比如，根據(jù)行為發(fā)生的地點、行為方式、勒索財物數(shù)額大小等因素加以判斷；而在涉及市場環(huán)境背景下的敲詐勒索案件，除一般人的生活經(jīng)驗法則之外還需要考慮國家政策導(dǎo)向、被害人資金環(huán)境松緊程度、行政監(jiān)管的強(qiáng)弱程度等因素加以綜合判斷。
本案中，被告人李興文、李興武及其二人的關(guān)聯(lián)公司與掌閱公司之間發(fā)生第二節(jié)事實時，被害單位處于上市融資的關(guān)鍵時期，前期已經(jīng)付出大量人力和物力，但李興文等人的虛假訴訟和舉報行為，導(dǎo)致公司上市進(jìn)程一再耽擱，這會對企業(yè)運營帶來重大不利影響，故被害單位“迫不得已”同意與對方協(xié)商。雖然被告人商談時并未使用“如果不給錢就……”等強(qiáng)烈威脅性言語，而是讓對方公司“花錢買撤訴”，但當(dāng)先行的訴訟和舉報已經(jīng)具備一定的脅迫效果，再加上后續(xù)壓制式的談判，結(jié)合被害單位資金成本、政府監(jiān)管等因素，可以判斷二被告人實際上已經(jīng)實施了足以使被害單位產(chǎn)生恐懼心理的脅迫行為。在本案的該節(jié)事實中，被告人李興文、李興武的行為同時觸犯應(yīng)假訴訟罪與敲詐勒索罪，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪以敲詐勒索罪定罪處罰。
綜上，一審、二審法院對二被告人實施的上述行為，以敲詐勒索罪定罪處罰是正確的。