（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

從刑事辯護律師的角度再談背信運用受托財產(chǎn)罪的犯罪構成。2006年《刑法修正案（六 ）》 在第 12條 中 ，通過 《刑法》 第185條之一 的規(guī)定 ，增設了背信運用受托財產(chǎn)罪 。但該罪在司法實踐中的運用卻很少，修正案的條款被稱為“僵尸”條款、“閑置”條款。也就是，法律條文在那里成為擺設，自創(chuàng)設以來少有司法判例。近期隨著一些信托公司的“爆雷”事件和金融犯罪案的出現(xiàn)，刑辯律師才更多接觸該類案件。

背信運用受托財產(chǎn)罪的犯罪構成包括：1）違背受托義務；2）擅自運用受托財產(chǎn)；3）情節(jié)嚴重。本文就“違背受托義務”的理解、法條適用問題，提三點意見，供刑辯律師辦理該類金融案件時參考。

首先，以部門規(guī)章為裁判依據(jù)，違反罪刑法定。

這個罪名缺少判例。目前案件的判罰對于將來同類案件的判決有實際影響。因此辯護律師對于一些基本的問題應提出挑戰(zhàn)?！缎谭ā返?85條之一規(guī)定的“違背受托義務”的認定依據(jù)是什么？普遍解釋認為，“違背受托義務”包括法定義務和合同義務。合同義務好理解，就是雙方合同約定的義務。但是法定義務的認定依據(jù)，究竟包括哪些呢？

《刑法修正案（六）》在征求意見過程中，有的部門和地方建議，在“違背受托義務”之后應當增加“違反國家有關規(guī)定”。如果該意見被采納，違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。最后的定稿并未采納該意見?！缎谭ㄐ拚福奉C布后，有文章認為，該法定義務的認定依據(jù)應包括部門規(guī)章。

我在《北京刑事律師：談信托公司背信運用受托財產(chǎn)罪的資金池問題》一文中，提出了反對的意見。我認為，分析該文，其并非對《刑法修正案（六）》的立法解釋，也非司法解釋或行政解釋。因此，該文只能作為一般性的理論文章參考。

注意這里說的是認定依據(jù)，不是一般的“裁判說理”。前者對于定案是決定性的，對照這個依據(jù)就可以認定構成義務的違反，進而入罪、處刑，因此認定依據(jù)顯然很關鍵。背信運用受托財產(chǎn)罪案件關系到被告人可能長達10年的人身自由和財產(chǎn)安全，認定依據(jù)必須是明確的。

《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這是“罪刑法定”的原則。從保護人權的角度看，行政機關是沒有權力設定刑法定罪處刑依據(jù)的。如果將部門規(guī)章，甚至監(jiān)管規(guī)則作為定罪處刑的依據(jù)，將可能導致背信運用受托財產(chǎn)罪更廣泛地不當適用，作為侵犯人權、恣意追究公民刑事責任的工具。這樣就從一個極端走向另一個極端了。

當然這么說，并等于否定部門規(guī)章和監(jiān)管規(guī)則對于違背受托義務的參考作用，可以體現(xiàn)在司法推理和裁判說理的部分。

其次，根據(jù)立法意圖，應將“違背受托義務”限定于牟利或加害的目的。

《刑法修正案 (六)》 將商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所 、證券公司 、期貨經(jīng)紀公 司、保險公司或者其他金融機構違背受托義務的行為作為刑事規(guī)制的對象。但是金融機構為委托人作資金、財產(chǎn)管理，其涉及面一般是較為廣泛的。若將所有的合同違約行為和違反法律、法規(guī)、甚至是部門規(guī)章和監(jiān)管規(guī)則的行為均認為是違背受托義務，進而追究刑事責任，顯然擴大了本罪的適用范圍。

從法益保護的角度對本罪適用犯罪進行限縮，是背信運用受托財產(chǎn)罪司法適用的前提。背信運用受托財產(chǎn)罪規(guī)定在《刑法》第3章第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。另外，這個罪名的立法背景，針對的是當時金融機構委托理財和公眾資金經(jīng)營、管理領域出現(xiàn)的問題，也就是委托人將資金或證券交付金融機構后，對資金和證券往往處于失控的狀態(tài)。委托人處于弱勢地位。受托人容易濫用權力，對客戶資金的運用存在暗箱違規(guī)操作、侵吞、擅自動用客戶資產(chǎn)，或者將客戶資金用于操作市場，進行不必要的買賣以賺取交易手續(xù)費等違規(guī)行為。這些行為嚴重損害委托人的利益，而且嚴重擾亂金融秩序，也易造成社會的不穩(wěn)定，應當予以刑事制裁。（參見黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》）

舉例說，信托雙方在合同中約定了第三方托管、存管信托資金，而實際操作中受托人未按照約定存管。之所以這么作，是因為受托人考慮到存管會有費用，自作主張未根據(jù)合同履行。在合同層面，受托人顯然違反了合同義務，若造成損失應予賠償。但是該“違背受托義務”并非出于牟利或加害委托人的目的，不應成為背信運用受托財產(chǎn)罪的犯罪事實。

再以《信托法》為例?！缎磐蟹ā返?5-34條，規(guī)定了受托人的義務包括：1）受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。2）受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。3）受托人不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。4）受托人不得將信托財產(chǎn)轉為其固有財產(chǎn)。5）受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易；6）受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記帳。7) 受托人應當自己處理信托事務；8）受托人必須保存處理信托事務的完整記錄。9）受托人負有依法保密的義務。

以上8項義務，特別是從第4）至第9項，金融機構在營業(yè)信托中若有違反，并不一定是出于為自己謀利或對加害委托人的目的。具體刑事訴訟案件中應特別注意甄別委托人違反義務的意圖和目的，正確適用法律。

第三，“違反受托義務”以與“擅自運用”相關為限。

背信運用受托財產(chǎn)罪是一個挪用類的罪名，指“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重”的行為。那么，從文義上說，這里的“違背受托義務”總要跟“擅自運用客戶資金或其他委托、信托的財產(chǎn)”相關吧？如果信托關系中的義務違反跟挪用無關，相反只是一個管理上的疏忽或跟挪用無關的其它過錯，怎么說都不應該入罪。

所以說，案件事實中的“違反受托義務”與“擅自運用”相關，是該罪適用的另一個限制。

以信息披露義務為例。分析具體案件的信息披露，并非所有的信息披露內容均與擅自運用資金相關。“擅自運用”指的是違反客戶的真實意思而挪用，客戶的意圖是A，但是資金運用卻是B。那么這種情形下，構成“擅自運用”。而跟這個運用資金的偏差無關的信息披露義務違反，就不構成本罪犯罪構成中的“違反受托義務”。

司法案件中更容易出問題的是主動管理型信托的信息披露?！爸鲃庸芾怼迸c“被動管理”相對，受托人在信托管理中的主導作用更強。這是一種合法的信托，國外也有“酌情信托（discretionarytrust）”，由此可見這種信托并不少見。2017年4月，銀監(jiān)會下發(fā)《信托業(yè)務監(jiān)管分類試點工作實施方案》。隨該文件一并下發(fā)到信托公司的《信托業(yè)務監(jiān)管分類說明（試行）》（簡稱“《分類說明》”）中，也明確了信托主動、被動管理業(yè)務劃分標準。在集合資金信托業(yè)務中，主動管理信托是常見的信托類型。

主動管理信托合同中約定了金融機構的受托投資范圍，其通常為寬泛的投資組合范圍，比如有民事營業(yè)信托糾紛案件出現(xiàn)集合資金信托合同中約定：“本信托計劃期限內，受托人將信托資金主要投資于國債、地方政府債、央行票據(jù)、政策性金融債、金融債券（含次級債券、混合資本債）、企業(yè)債券、公司債券、可分離債券、可轉換債、可交換債、資產(chǎn)支持證券、短期融資券、超短期融資券、中期票據(jù)、債券回購、海外債券、貨幣市場基金、債券型基金（含債券分級基金）、分級基金的優(yōu)先級份額、保本基金、銀行存款、同業(yè)存單、現(xiàn)金等監(jiān)管機構認可的固定收益及類固定收益產(chǎn)品；認購包括但不限于信托公司信托計劃、證券公司資產(chǎn)管理計劃、基金公司及基金子公司資產(chǎn)管理計劃等間接投資于上述標的等”。客觀上而言，以上信托范圍約定概括、廣泛，委托人在簽訂信托合同時，其關注的是其投資目的，即增值保值，獲取收益。至于具體的投資范圍，并非投資人關注的重點。

受托人受此委托后，將委托資金投資于某證券公司的資產(chǎn)管理計劃，與以上約定投資范圍一致。這個投資過程是一次性的。投資后，受托人就對該投資項目進行管理。之后在信托管理過程中，信息披露限于整個信托計劃整體資金運用情況，未對各信托單位的資金運用進行充分披露；在重大事項披露中也未按照合同約定披露。

這種情況，該信息披露義務的違反，是否跟挪用資金相關？該案信托資金投資于資產(chǎn)管理計劃在前，管理相關的信息披露在后。所以，答案顯然是否定的。因此，本案中的信息披露義務的違反，并不屬于《刑法》中背信運用受托財產(chǎn)罪的“違背受托義務。

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近期有多個信托公司“爆雷”，對投資人（委托人）延期兌付，也引起一些新的社會矛盾，出現(xiàn)一些新的背信運用受托財產(chǎn)罪的案件。經(jīng)過多年的沉積，這個“睡眠”罪名似乎有“蘇醒”的跡象。背信運用受托財產(chǎn)罪的《刑法》條文在適用于現(xiàn)實案件時，大家發(fā)現(xiàn)還有諸多問題待解決，特別是其適用對象、概念的內涵和外延待明確，難以適應迅速變化的經(jīng)濟、社會生活。作為辦案律師，建議最高人民法院和最高人民檢察院盡快出臺司法解釋，制定明確的司法指導意見，以促進該罪名在司法實踐中的正確適用。（END）

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