如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰

網(wǎng)絡(luò)水軍類犯罪是新型網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)絡(luò)，很多人不懂得相關(guān)規(guī)定不知道該如何處理，這里我就講一下這類案件的處理經(jīng)驗(yàn)以及如何才能爭(zhēng)取到最輕的處罰。

此類案件的涉案人員一般都是年輕人，掌握一定的網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)，因?yàn)椴恢肋@里面的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致涉案，這是十分令人痛心的，所以，要想在“流量”行業(yè)工作創(chuàng)業(yè)，必須知道預(yù)防和化解自己犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，防止在打擊“網(wǎng)絡(luò)水軍”犯罪中被誤傷、誤判。

張洪強(qiáng)律師詳細(xì)講一下此類新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的一些知識(shí)和處理經(jīng)驗(yàn)，希望對(duì)這個(gè)行業(yè)的年輕人有所幫助。禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

一、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成犯罪嗎？

答：并不是所有的“網(wǎng)絡(luò)水軍”都是犯罪，有些行為是民事侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不是犯罪，有的是合法行為。

二、網(wǎng)絡(luò)水軍的相關(guān)犯罪可分為以下幾類:

①“刷量控評(píng)”類。

②“造謠引流”類。

③“輿情敲詐”類。

④“有償刪發(fā)帖”類。

三、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成什么犯罪，怎么判刑判幾年？

網(wǎng)絡(luò)水軍行為構(gòu)成犯罪的，常見(jiàn)的罪名有非法經(jīng)營(yíng)罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品名譽(yù)罪、侮辱誹謗罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索，使用一些程序工具獲取數(shù)據(jù)的，還有可能涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

1、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的，判決五年以下有期徒刑、情節(jié)特別嚴(yán)重的，判決五年以上15年以下有期徒刑。

個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上，違法所得2萬(wàn)元以上，就達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在15萬(wàn)元以上，違法所得5萬(wàn)元以上，就達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

2、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品名譽(yù)罪的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

3、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成侮辱誹謗罪的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

4、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成尋釁滋事罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

5、網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成敲詐勒索罪的，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。

6、“網(wǎng)絡(luò)水軍”構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，判決3年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的，可判3到7年有期徒刑。

四、網(wǎng)絡(luò)水軍類犯罪如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

（一）從證據(jù)上化解犯罪風(fēng)險(xiǎn)：審查是否達(dá)到定罪條件。

網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪案件，具有隱蔽性、技術(shù)性特點(diǎn)，用ip代理池、vpn等，隱藏真實(shí)ip地址，隨時(shí)能發(fā)布信息，隨時(shí)能刪除原帖，存在層層轉(zhuǎn)包行為，難以追溯到水軍實(shí)施犯罪行為的源頭，并且大量使用群控軟件自動(dòng)化腳本程序，最后可能只能追查到虛擬用戶，而無(wú)法鎖定使用這些技術(shù)實(shí)施違法犯罪的真人身份。

我們?cè)谵k理此類案件時(shí)，要考慮是否達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)充分的定罪條件，如果達(dá)不到，就有可能爭(zhēng)取到不立案、不逮捕、不起訴、罪名不成立的結(jié)果。

1、審查以下幾方面是否查清：

①組織架構(gòu)是否查清。網(wǎng)絡(luò)水軍類案件已經(jīng)形成一條灰色產(chǎn)業(yè)鏈，組織人員復(fù)雜，且多以網(wǎng)名聯(lián)系，相互之間不知道真實(shí)名字，使用境外聊天工具，難以查清真實(shí)身份。

②控制的賬號(hào)數(shù)量、賬號(hào)的功能、性質(zhì)、用途等信息是否查清。

③相關(guān)接單記錄、賬本、資金往來(lái)證據(jù)是否獲取到。

④轉(zhuǎn)評(píng)贊的任務(wù)數(shù)量是否查清。

⑤相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)痕跡、電子證據(jù)是否查清。

涉案人員一般具有一定的反偵察能力，使用vpn、虛假ip等，使用大量虛假賬號(hào)，群控軟件、腳本程序的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)線索和取證較難，即使發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，要是嫌疑人拒不承認(rèn)的話，有時(shí)案件會(huì)陷入僵局。

⑥群控軟件、腳本程序是否提取到，是否獲取相關(guān)的服務(wù)器數(shù)據(jù)，相關(guān)點(diǎn)贊數(shù)據(jù)、刷量數(shù)據(jù)、控評(píng)數(shù)據(jù)等關(guān)系到定罪量刑的數(shù)據(jù)是否查到相關(guān)電子數(shù)據(jù)、是否查清等。

2、審查電子證據(jù)，爭(zhēng)取達(dá)不到定罪條件，爭(zhēng)取不逮捕、不起訴、罪名不成立。

電子證據(jù)是網(wǎng)絡(luò)水軍類犯罪案件中最重要的一類證據(jù)。

電子證據(jù)具有取證難、容易修改、滅失的特點(diǎn)，如果辦案人員在電子證據(jù)取證時(shí)，不規(guī)范、不合法，則電子證據(jù)就有被推翻的可能，具體如下：

①審查電子設(shè)備的扣押、封存程序是否合法。

在河南網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，因?yàn)殡娔X的扣押程序不合法，從電腦里提取到的大量的電子證據(jù)被推翻。

②審查從網(wǎng)頁(yè)、群控軟件、腳本程序上進(jìn)行電子數(shù)據(jù)檢查提取的程序是否合法。

在我在江蘇某市處理的一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)的檢查提取程序不合法，檢察院指控的被告人獲利150余萬(wàn)的指控沒(méi)有成立，算是推翻了150余萬(wàn)的指控。

③審查遠(yuǎn)程勘驗(yàn)抓取境外服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序是否合法。

在山東有一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，因?yàn)檫h(yuǎn)程抓取境外服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序不合法，抓取的數(shù)據(jù)被推翻沒(méi)有當(dāng)做證據(jù)使用。

④審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

A、群控軟件、腳本程序的提取版本的關(guān)聯(lián)性。

某起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，因提取的腳本程序的版本不一致，最終鑒定沒(méi)有被采納。

B、電子證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。

例如，辦案機(jī)關(guān)提取了被告人的大量的聊天記錄，被告人在聊天中涉及大量的“轉(zhuǎn)評(píng)贊” “直發(fā)”、虛增直播間人氣等服務(wù)以及“養(yǎng)號(hào)”等虛假注冊(cè)賬號(hào)、操縱用戶賬號(hào)的行為，但是都與辦案機(jī)關(guān)偵辦的案件無(wú)關(guān)，是另一個(gè)網(wǎng)站的內(nèi)容。

關(guān)于電子證據(jù)的取證以及質(zhì)證的技巧，相關(guān)的法律規(guī)定、處理經(jīng)驗(yàn)，我已經(jīng)講過(guò)多次，這里就不在重復(fù)。

除了審查電子證據(jù)之外，我們要想爭(zhēng)取到罪名不成立，還要考慮

能否認(rèn)定為“虛假信息”、能否認(rèn)定為“主觀明知”等。一些誤導(dǎo)性、貶低性、斷章取義、掐頭去尾的評(píng)論不屬于虛假信息

（二）從定性上化解網(wǎng)絡(luò)水軍的犯罪風(fēng)險(xiǎn)：爭(zhēng)取不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

“轉(zhuǎn)評(píng)贊”、漲粉、虛增直播間人氣行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。很多此類案件按照民事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)處理或者行政處罰，沒(méi)有上升到定罪判刑的程度。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條第1款規(guī)定: “違反國(guó)家規(guī)定,以營(yíng)利為目的,通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù),或者明知是虛假信息,通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù),擾亂市場(chǎng)秩序,‘情節(jié)嚴(yán)重’的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>

很多辦案機(jī)關(guān)依據(jù)這一條規(guī)定，將有償“轉(zhuǎn)評(píng)贊”、“漲粉”、直播間“刷人氣”的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，是理解上的錯(cuò)誤。

根據(jù)該條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)水軍構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的兩種情況：

①有償提供刪除信息服務(wù)。

②對(duì)于有償提供信息發(fā)布等服務(wù)的，必須要求明知是虛假信息。

我們?cè)跔?zhēng)取無(wú)罪時(shí)注意：

第一點(diǎn)：該條規(guī)定尚未完全涵蓋“轉(zhuǎn)評(píng)贊” “直發(fā)”、虛增直播間人氣等服務(wù)以及“養(yǎng)號(hào)”等虛假注冊(cè)賬號(hào)、操縱用戶賬號(hào)的行為。

第二點(diǎn)：該條規(guī)定針對(duì)的犯罪對(duì)象，僅限于虛假信息。對(duì)于虛假信息如何認(rèn)定，一些誤導(dǎo)性、貶低性、斷章取義、掐頭去尾的評(píng)論不屬于虛假信息，例如去年鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的某款車(chē)型像棺材車(chē)的評(píng)論，在認(rèn)定某條信息是虛假信息時(shí)，我們是要特別注意的。

第三點(diǎn)：該條規(guī)定針對(duì)的犯罪行為是“信息發(fā)布等服務(wù)”。

點(diǎn)贊、關(guān)注、收藏、刷量播放均是點(diǎn)擊類行為，并沒(méi)有向外部發(fā)布任何“內(nèi)容”。

第四點(diǎn)：構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪前提是“明知是虛假信息”。

“網(wǎng)絡(luò)水軍”或平臺(tái)接刷量、控評(píng)、轉(zhuǎn)評(píng)贊的訂單，一般無(wú)法判斷要推的內(nèi)容是不是虛假信息，尤其存在層層轉(zhuǎn)包分包的情況下，下游的水軍刷手更是無(wú)法判斷要刷的視頻、賬號(hào)內(nèi)容是“虛假信息”。

如果主觀方面不是“明知是虛假信息”，則不構(gòu)成犯罪。

第五點(diǎn)：有償提供刪除信息服務(wù)的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但要注意：

必須是有償收費(fèi)，無(wú)償刪帖不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。如果公關(guān)公司與客戶之間簽訂咨詢合同或者其他合同，并未約定“刪帖”作為服務(wù)內(nèi)容，則可能不能認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)。

（三）從情節(jié)上化解網(wǎng)絡(luò)水軍的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

網(wǎng)絡(luò)水軍犯罪中，對(duì)犯罪嫌疑人身份地位的把握尤為重要，入職時(shí)間、主要工作內(nèi)容、工作細(xì)節(jié)、崗位情況、收入情況等，都是辯護(hù)的重點(diǎn)。

我們律師在辦理案件時(shí)，要對(duì)涉案人員按照層級(jí)、分工、作用的不同進(jìn)行區(qū)分，通過(guò)判斷部門(mén)職責(zé)、個(gè)人行為與違法犯罪的關(guān)聯(lián)性、對(duì)于犯罪結(jié)果的支配力、否具有明顯法益侵害性、從侵害的法益中獲利情況、個(gè)人在促成危害后果中的主動(dòng)性程度等方面來(lái)尋找對(duì)被告人有利的方面。

可以從以下幾方面審查論證，爭(zhēng)取被告人是從犯、相應(yīng)程度的化解刑事風(fēng)險(xiǎn)。

①?gòu)谋桓嫒说纳矸荨⒌匚簧峡?，是否屬于決策層的人員或者屬于團(tuán)隊(duì)運(yùn)營(yíng)的主要出資人或者實(shí)際控制人；是否處于被管理、被分配、或者上命下達(dá)的作用。

②從被告人的崗位和職責(zé)上看，是否擔(dān)任經(jīng)理、部門(mén)總監(jiān)、業(yè)務(wù)組長(zhǎng)等具有管理職能的崗位，我們律師在辦理案件時(shí)需要根據(jù)具體的崗位職責(zé)來(lái)判斷被告人在團(tuán)隊(duì)中有無(wú)管理、組織職責(zé)或管理、組織職責(zé)是否明顯。

③從被告人獲利來(lái)看，是拿固定工資還是參與分紅。

④從入職時(shí)間長(zhǎng)短看，對(duì)入職時(shí)間不長(zhǎng)、涉案金額較小，考慮到其初入社會(huì)，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)有限，判斷能力有所欠缺，且在犯罪活動(dòng)中僅起到次要、輔助作用，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，可以爭(zhēng)取寬緩處理。

2、從情節(jié)上化解。對(duì)于從犯和入職時(shí)間較短的案件，可以考慮自首、立功、坦白，退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰、預(yù)繳罰金等，努力爭(zhēng)取取保候?qū)?、檢察院不起訴、法院免予刑事處罰，或適用緩刑等。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。每一類犯罪案件都有自己的特殊性和處理技巧，希望我們都能掌握網(wǎng)絡(luò)水軍類案件的處理經(jīng)驗(yàn)，維護(hù)好涉案人員的合法權(quán)益、合法財(cái)產(chǎn)，需要交流的可以搜索張洪強(qiáng)律師電話聯(lián)系。