虛擬幣犯罪（三）發(fā)行虛擬幣要從運作模式、交易規(guī)則上化解詐騙、傳銷、非法集資風(fēng)險。

在上一篇文章中，我講了如何從價值認(rèn)定上化解虛擬貨幣涉嫌非法集資詐騙、傳銷風(fēng)險，這里，我在講一下如何從運作模式、交易規(guī)則上化解虛擬貨幣非法集資詐騙、傳銷犯罪風(fēng)險。

作為研究幣圈的律師，我們探索了很多化解風(fēng)險的方法，但無論哪一種設(shè)計，在真正執(zhí)行過程中都有可能走樣，即使那些真正想認(rèn)真做事的項目方，為了幣價也不得不通過資本市場的各種套路來托市，一旦發(fā)了幣，項目方實際上被幣價綁架了，尤其是那些經(jīng)驗不足或財力不足的項目方，慢慢的就偏離了初衷。

由于目前利用區(qū)塊鏈虛擬貨幣融資犯罪活動特征呈多樣性特點，非法集資、傳銷、非法經(jīng)營、詐騙等犯罪互相交織疊加，真實項目與虛假承諾、正常交易與違規(guī)操作交織混合，并且行為人也往往在代幣交易的基礎(chǔ)上附加設(shè)計了各種交易條件、交易規(guī)則，使得案件事實錯綜復(fù)雜。我們律師在辦理此類案件時，必須掌握專業(yè)的知識和經(jīng)驗技巧,不能拘泥形式，要穿透這些復(fù)雜的形式，識別底層資產(chǎn)、資金流和投資者的情況，以專業(yè)的知識和經(jīng)驗為被告人爭取到無罪和罪輕的處罰。

1、從宣傳方式、虛假宣傳、對賭狀態(tài)、進(jìn)出金控制、誘導(dǎo)操作、平臺操控、杠桿程度、虧損資金流向等角度化解詐騙罪風(fēng)險。

發(fā)行虛擬貨幣涉嫌詐騙罪的，主要是指：發(fā)行沒有價值的空氣幣山寨幣、搭建虛假的虛擬貨幣交易平臺或APP，通過直播間、微信群等各種渠道誘導(dǎo)投資者在虛假黑平臺進(jìn)行投資,誘導(dǎo)入金、喊單、鎖倉、不讓出金、后臺操縱、拉盤控盤砸盤等方式讓客戶虧損，平臺通過高買低賣，高頻交易等惡意操作程序侵占參與者財產(chǎn)，或者通過宕機(jī)、拔網(wǎng)線、凍結(jié)資產(chǎn)等手段使交易突然停滯，參與杠桿交易的參與者因無法主動平倉引發(fā)爆倉而造成損失等。

（1）存在虛假宣傳誘導(dǎo)投資數(shù)字貨幣交易不一定構(gòu)成詐騙罪。

營銷過程中存在夸大的虛假宣傳不一定就必然構(gòu)成詐騙罪。關(guān)鍵要看是否給投資人錯誤的認(rèn)知。事實上，大部分投資者都知道虛擬貨幣資金盤沒有造血能力，屬于零和博弈的游戲，但用戶在追求高回報的誘惑下，往往存僥幸心理，容易忽略風(fēng)險，相信自己不是最后一棒的接盤者。很多人對銷售人員的承諾根本就不相信，是基于自己對數(shù)字貨幣的認(rèn)知來投資。例如有些客戶明知是虛擬貨幣資金盤，但抱著薅羊毛的心態(tài)入金，結(jié)果產(chǎn)生了虧損就去公安機(jī)關(guān)報案說被詐騙了，對于很多投資者“漲就是區(qū)塊鏈革命，跌就是龐氏騙局”的心態(tài)是我們尤其要注意的問題。

（2）采取對賭賭模式不一定就構(gòu)成詐騙犯罪。我國法律對對賭商業(yè)盈利模式尚無明文規(guī)定，很多數(shù)字貨幣交易平臺符合標(biāo)準(zhǔn)化合約的性質(zhì)，公開集中交易，并以保證金作擔(dān)保，以對賭方式完成交易，均符合期貨的基本形式，因此，不宜將對賭商業(yè)盈利模式本身認(rèn)定為非法行為。僅隱瞞公司與客戶之間的對賭關(guān)系，我認(rèn)為尚未達(dá)到詐騙罪語義中的欺詐，因不排除部分平臺希望通過開展對賭合約業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為，在運營中遵守對賭的公平原則，這與詐騙罪直接騙取對方財物的方式應(yīng)有所區(qū)別。

（3）頻繁操作誘導(dǎo)、反向建議、高杠桿、重倉的誘導(dǎo)的行為不一定構(gòu)成詐騙罪。

鼓動、誘導(dǎo)高頻交易以及提供反向建議只能影響客戶的判斷，而不能必然導(dǎo)致對此遵循，即使遵循也可能出現(xiàn)未虧損反而盈利的情況。因此，對沒有事先預(yù)知行情，沒有操控交易軟件的反向建議操作，與損失亦不存在直接的因果關(guān)系，況且客戶具有交易自主性、不能排除部分交易是未受上述的影響而自主決定的。

我們律師在辦理案件時可通過受到反向建議等誘導(dǎo)的客戶虧損人數(shù)、金額、次數(shù)、頻率與自主操作的客戶相應(yīng)數(shù)據(jù)做出對比，增加切斷因果關(guān)系的說服力。

（4）漲跌是否真實、平臺大盤的漲跌是否與市場真實數(shù)據(jù)一致，如果是通過真實信息誘導(dǎo)客戶交易實現(xiàn)的，不能直接認(rèn)定為詐騙。如果平臺方?jīng)]有直接控制漲跌，資金投入也是真實的，是否構(gòu)成詐騙罪就需要分析其中立性。

（5）杠桿是否合理。金融市場允許一定的杠桿差距，但如果平臺提供了過度的金融杠桿，其資金能力無法實現(xiàn)，就有被認(rèn)定為詐騙的可能。

我們律師在辦理案件時需要審查以下證據(jù)：

①如果平臺沒有崩盤，就需要查明平臺的資金能力與平臺資金數(shù)據(jù)之間的差距，查證的范圍限于使用杠桿的客戶。

②如果平臺已經(jīng)崩盤，我們在辦理案件時需要查明使用杠桿工具獲利的客戶的真實出金情況。

2、從“四性”上化解非法集資風(fēng)險。

各種借區(qū)塊鏈技術(shù)名義，以發(fā)行投資“數(shù)字貨幣”“虛擬資產(chǎn)”“各種代幣”加上“通證”等方式，符合“非法性、公開性、社會性與利誘性”時，即可被認(rèn)定為非法集資行為。

要想化解虛擬貨幣項目非法集資的風(fēng)險主要是從該“四性”上化解。

（1）從非法性上化解：

非法性是指“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)”，發(fā)行某虛擬貨幣的行為，或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

如果將發(fā)行虛擬貨幣的行為認(rèn)定為一種融資行為，那該行為是不可能取得批準(zhǔn)的，因此是違法的。

依據(jù)是2017年9月4日，七部委發(fā)文指出，ICO代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

如果經(jīng)過一系列操作，將發(fā)行虛擬幣的行為變成一種銷售或投資行為，則有可能從“非法性”化解發(fā)行虛擬幣的非法集資的風(fēng)險。

在虛擬貨幣的發(fā)行、發(fā)售過程中，如何在代幣交易的基礎(chǔ)上附加設(shè)計各種交易條件、交易規(guī)則、采取何種模式才能將客戶的資金認(rèn)定為購買行為和投資行為是行業(yè)內(nèi)的人一直在思考和探索的問題。

例如，在有些案件中，發(fā)行方會以某種有一定價值的實物例如茶葉、房產(chǎn)、古錢幣、郵票等作為虛擬幣的本位資產(chǎn)設(shè)置抵押，在此種情況下參與人購買虛擬幣的行為到底是一種購買還是自擔(dān)風(fēng)險的投資，將會成為案件定性的關(guān)鍵問題。

此外，我們律師在辦理此類案件時還要特別注意，通過公開的虛擬貨幣交易市場，對自己手中的貨幣進(jìn)行拋售，其是通過對手中虛擬貨幣的發(fā)行和控制獲取的相關(guān)資金，投資人只是把錢交付給了另一個投資者，集資人套現(xiàn)的過程，本身也是一種二級市場的交易行為，這種資金與投資人的集資款有著天然區(qū)別。

（2）從利誘性上化解：

對于一個區(qū)塊鏈、虛擬貨幣項目是否構(gòu)成非法集資類犯罪，主要依據(jù)就是是否承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。

在一些案件中，項目方、融資方、出售方為了規(guī)避“利誘性”風(fēng)險，一般不會承諾保本付息，而是讓虛擬幣在相關(guān)的電子貨幣市場自由交易和流通，投資人、參與人天然的知道這種所謂的“貨幣”是有風(fēng)險的，是不可能保證像存款一樣“保本付息”的。

在化解“利誘性”風(fēng)險時要注意以下幾種情況：

①在虛擬幣的發(fā)行前、發(fā)售中及發(fā)行后，項目方、融資方和出售方是否存在公開承諾保本付息的行為。涉案公司是否有相關(guān)的價格保證和高額回報承諾，比如約定以成本價回購。

②涉案的虛擬貨幣在相關(guān)的電子貨幣市場是否能自由交易和流通，是否有風(fēng)險提示。在宣傳文件中是否具有風(fēng)險提示、承諾還本付息或足以使社會公眾誤解無風(fēng)險的宣傳用語。

③要注意“明確承諾”與“變相承諾”、“暗示承諾”的區(qū)別。在一些案件中，司法機(jī)關(guān)對利誘性的認(rèn)定擴(kuò)大到“暗示”或者“變相”的做法，容易將經(jīng)濟(jì)活動的“回報預(yù)期的固定性”與“利誘性的承諾”相混同。常見的被認(rèn)定為“變相承諾”、“暗示承諾”的高風(fēng)險行為是我們需要特別注意和掌握的。

④以房產(chǎn)、茶葉或者其他實物作為虛擬幣本位抵押的，是否構(gòu)成一種保本付息的承諾，這很難證明，也是取證機(jī)關(guān)的重點取證方向。對此的否定理由我們應(yīng)該熟練的掌握。

⑤首次礦機(jī)發(fā)行 ( IMO) 中，投資者購買礦機(jī)后是否能挖掘到相應(yīng)的代幣進(jìn)而獲利，并不完全依賴于發(fā)售者的承諾及經(jīng)營行為，還需要投資者付出算力生成代幣，投資者若將礦機(jī)棄置一旁不去操作，則當(dāng)然無法獲利，故不同于 “保本保息” 等典型的利誘性特征。除非 IMO 發(fā)行人同時承諾提供擔(dān)保、回購、代 “挖礦” 等保證投資者獲利的措施，難以認(rèn)定單純的 IMO 符合利誘性。

（3）從公開性和社會性上化解：即是否對社會公眾進(jìn)行公開宣傳并吸收資金。

項目方在發(fā)行代幣融資之前一般會在網(wǎng)絡(luò)發(fā)行相關(guān)代幣項目的白皮書，之后還會在線上與線下進(jìn)行一系列的宣傳活動，介紹代幣的運行模式、發(fā)行價格等內(nèi)容。所以說，ICO代幣發(fā)行融資一般均符合“公開性與社會性”的特征。

一些區(qū)塊鏈項目ICO的行為為了規(guī)避“非法集資”的風(fēng)險，在境外國家設(shè)立基金會，搭建海外架構(gòu)，在發(fā)幣時，采取首次售賣批發(fā)給“私募機(jī)構(gòu)”，再由私募機(jī)構(gòu)售賣給不同的C端客戶，利用二級、三級分銷商的方式，在一定程度上化解了“非法集資”的法律風(fēng)險，但是，如果這種ICO所發(fā)行的幣成為“空氣幣”或者發(fā)行人跑路的情況下，是會出現(xiàn)其他刑事風(fēng)險的，這是我們要注意的。

3、從銷售模式設(shè)計、銷售渠道搭建、利潤分配方式上化解傳銷罪風(fēng)險。對涉案的新型商業(yè)模式、上下線之間涉及的法律關(guān)系、返利獎金制度給出合理的、讓人信服的對被告人有利的解釋。

創(chuàng)業(yè)者在設(shè)計銷售模式、搭建銷售渠道、設(shè)計利潤分配方式時，稍有不慎就可能面臨傳銷的流言蜚語甚至司法指控，尤其是在電子商務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)傳銷與新型電子商務(wù)模式容易出現(xiàn)界限不清，一個新的商業(yè)模式到底是傳銷、直銷還是創(chuàng)新，有時候很難認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可以把入門費、 拉人頭 、 層級等構(gòu)成要件要素進(jìn)行包裝和改頭換面 ， 讓人難以分辨，我遇到很多企業(yè)的經(jīng)營模式似乎一直在制度創(chuàng)新和隱蔽傳銷之間來回游離，在很多案件中很難區(qū)分合法的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳銷組織（金融創(chuàng)新與網(wǎng)絡(luò)傳銷）。

我們律師在辦案時要爭取將模式的定性爭取為多層次直銷、裂變營銷、抽成營銷等新型商業(yè)模式。在改變商業(yè)模式定性時。律師要從以下幾個方面入手：

（1）要證明涉案的虛擬幣有價值。包括技術(shù)價值和流通價值，這一部分上面已經(jīng)說過，就不在多說。

（2）要證明沒有收取入門費。

要把一個活動定性為傳銷活動，必須要有證據(jù)證明傳銷組織收取了入門費，并且收取的入門費是傳銷組織的主要經(jīng)濟(jì)來源。我們一定要注意，在很多案件中，公安以及檢察院會把會員繳納的保證金、 項目資金，消費款、會員費、加盟費等費用算做收取的入門費，我們律師在辦案時，要從繳納費用的低額 、自愿 、多次等形式上入手， 從本質(zhì)的角度進(jìn)行分析， 想辦法證明繳納的費用是商品交易本身所必須的 ，不是取得入門的資格條件，我們要證明涉案組織有盈利能力，繳納的‘入門費’不是返利或分紅的主要來源 ， 據(jù)此來否定繳納的這些費用屬于 “入門費 ”。

（3）要證明沒有“引誘、脅迫”參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加的行為。

我們律師要從會員資格為自愿取得，發(fā)展“下線”未受強(qiáng)迫，不發(fā)展“下線”（個人使用）完全隨意等角度，證明犯罪嫌疑人或被告人不存在引誘脅迫他人參加的行為。

此外，我們律師還要證明參與人員是否具有退款保障和退出自由，律師在辦案時要重點注意書面材料上是否寫明諸如“保證金可以退還”等內(nèi)容，是否設(shè)立了冷靜期，參與人員是否享有在冷靜期內(nèi)自由退出的權(quán)利，我們律師要重點審查傳銷組織與參與傳銷人員之間是否具有平等、自愿、公平的民事關(guān)系。

（4）審查是否存在上下線的層級結(jié)構(gòu)，爭取將金字塔模式認(rèn)定為營銷銷售模式而非傳銷組織中的層級結(jié)構(gòu)。

銷售模式中的多層次銷售與傳銷中的層級結(jié)構(gòu)很容易混淆，我們律師在辦案時，首先考慮的就是案件是否有充分證據(jù)證明存在上下線的層級結(jié)構(gòu)，在網(wǎng)絡(luò)傳銷中，網(wǎng)絡(luò)傳銷組織就是一張無形的大網(wǎng)，擁有眾多 IP 地址、參與者操作地址、會員交費地址等等，領(lǐng)導(dǎo)者與參與者在網(wǎng)上聯(lián)系多用假名、昵稱，很難查實其錯綜復(fù)雜的身份關(guān)系，層級結(jié)構(gòu)并不像傳統(tǒng)傳銷那樣明顯，組織結(jié)構(gòu)都非常復(fù)雜，每個參與者在不同的位置和層級，很多參與者自己都搞不清楚自己的上線是誰，也搞不清楚自己在傳銷網(wǎng)絡(luò)中的位置，傳銷人員組成結(jié)構(gòu)查不清，也就很難查清層級結(jié)構(gòu)。

我們律師在辯護(hù)時，要注意一種情況就是在很多網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中，會有 A、B 區(qū)的人為設(shè)置，打亂實際被發(fā)展人員的上下線關(guān)系 ， 不同級別會員在網(wǎng)絡(luò)上的分布形狀也并非呈標(biāo)準(zhǔn)的 “ 金字塔 ” 形 ， 而只是基部寬大 、 頂端窄小的特征 。律師要從層級結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵出發(fā)， 看能否否認(rèn)上下線的對應(yīng)關(guān)系和層級認(rèn)定，否認(rèn)后進(jìn)入人員給先進(jìn)入人員輸送利益的特征。

（5）要證明不是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。

要想辦法證明：

第一、要證明涉案組織的利潤來源、計酬或返利的資金來源不是來自收取的會員入門費。

第二、要證明每一層人員的計酬，不只是根據(jù)其發(fā)展的下線人員數(shù)量而定。

第三、要注意多重計酬模式混同的問題，從傳銷活動中剝離非傳銷那一部分的涉案金額。我們律師一定要重點注意傳銷活動的多樣性與摻雜性，很多傳銷組織為了掩人耳目，將其傳銷活動中加入了一定的商品或服務(wù)成分，使得傳銷行為和非傳銷行為發(fā)生了一定程度的摻雜。

另外，檢察院會指控組織者領(lǐng)導(dǎo)者通過設(shè)立一系列的獎勵制度來對下線返利，‘對碰獎’‘復(fù)銷獎’這些獎勵的名稱五花八門，我們律師必須對這些獎勵制度的規(guī)則深刻的理解，才能將這些獎勵制度進(jìn)行合理的解釋。關(guān)于這一部分內(nèi)容，我在《網(wǎng)絡(luò)傳銷怎么認(rèn)定如何判刑》一文中已經(jīng)詳細(xì)介紹過，有興趣的可以找來看看，這里就不在多說。

（6）改變個人角色定位。要爭取認(rèn)定為一般投資者，如果不能認(rèn)定為一般投資者，要爭取認(rèn)定為不是組織者和管理者。如果被認(rèn)定為組織者和管理者，要爭取認(rèn)定其發(fā)展的下線人數(shù)不到30人，層級不到3級。

新事物、新技術(shù)的推廣必然會伴隨陣痛的產(chǎn)生，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，地獄與天堂一步之遙。只有掌握區(qū)塊鏈、虛擬貨幣相關(guān)的政策、重視化解犯罪風(fēng)險，合法合規(guī)，預(yù)防和防范相關(guān)的刑事法律風(fēng)險,才能走的長遠(yuǎn)，否則，等在前面的，有可能是牢獄之災(zāi)。

作者：張洪強(qiáng)律師，專注于區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)犯罪研究，未經(jīng)授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，需要交流的可以搜索張洪強(qiáng)律師電話聯(lián)系。

虛擬幣犯罪專題研究-——張洪強(qiáng)律師

虛擬幣犯罪（一）發(fā)行、銷售、交易數(shù)字貨幣的刑事犯罪風(fēng)險

虛擬幣犯罪（二）發(fā)行虛擬幣要從價值認(rèn)定上化解詐騙、傳銷、集資犯罪風(fēng)險

虛擬幣犯罪（三）發(fā)行虛擬幣要從運作模式、交易規(guī)則上化解詐騙、傳銷、非法集資風(fēng)險。

虛擬幣犯罪（四）利用虛擬幣詐騙犯罪的風(fēng)險、分類、量刑標(biāo)準(zhǔn)。

虛擬幣犯罪（五）發(fā)行、交易虛擬幣如何從證據(jù)上爭取無罪。

虛擬幣犯罪（六）買賣U幣涉嫌掩飾隱瞞犯罪如何爭取無罪