裁判要旨

認定違法建筑的法定主體包括縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、自然資源主管部門，不包括縣級人民政府，縣級人民政府直接認定違法建筑，屬于超越法定職權。人民法院和行政復議機關對行政行為的合法性審查，屬于“復審”性質，因此，人民法院和行政復議機關應當對行政機關認定事實的合法性進行審查，而不能直接代替行政機關作出事實認定。在有權行政機關尚未對案涉建筑作出違法建筑的認定之前，人民法院和行政復議機關不宜直接對違法建筑進行認定。縣級人民政府以案涉建筑屬于違法建筑為由予以強制拆除，該強制拆除行為超越法定職權。

案例詳情

上訴人（原審原告）：鄭某。

被上訴人（原審被告）：安平縣人民政府。

被上訴人（原審被告）：衡水市人民政府。

2006年，鄭某開始建設房屋一處。2006年6月12日，原安平縣建設局針對鄭某在建房屋作出《行政處罰事先告知書》，告知鄭某所建平房因未辦理任何手續(xù)，違反了《建筑法》第六十四條第一款的規(guī)定，擬對鄭某作出立即停工，并處2萬元罰款的行政處罰。鄭某強行施工完成房屋建設后，一直作為“門面房”占有使用，至今未取得土地使用審批及規(guī)劃許可等手續(xù)。2020年，安平縣人民政府組織集中開展“三創(chuàng)四建”拆違工作。經孝仁村委會申請，安平縣人民政府于2020年3月1日，強制拆除鄭某所建房屋。鄭某不服，向衡水市人民政府提出行政復議申請。衡水市人民政府于2020年12月5日作出衡政復決字〔2020〕69號行政復議決定，認為鄭某房屋屬于違法建筑，安平縣人民政府予以拆除并無不妥，但是拆除行為違反法定程序，故確認安平縣人民政府拆除行為違法。鄭某不服，提起行政訴訟，請求確認：（1）安平縣人民政府拆除鄭某房屋的行政行為違法；（2）撤銷衡水市人民政府衡政復決字〔2020〕69號行政復議決定。

【審判】

河北省衡水市中級人民法院于2021年5月13日作出（2021）冀11行初1號行政判決書，確認安平縣人民政府強制拆除行為違法，并駁回鄭某其他訴訟請求。宣判后，鄭某提起上訴。河北省高級人民法院于2021年9月30日作出（2021）冀行終721號行政判決書，撤銷一審判決，撤銷衡水市人民政府作出的衡政復決字〔2020〕69號行政復議決定，確認安平縣人民政府強制拆除行為違法。

河北省衡水市中級人民法院經審理認為，案涉復議決定屬于以違反法定程序為由確認原行政行為違法的行政復議決定，根據(jù)《行政訴訟法》第二十六條第二款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第二十二條第三款規(guī)定，應視為行政復議機關維持原行政行為，故安平縣人民政府和衡水市人民政府為共同被告。

根據(jù)《土地管理法》（2004年修正）第十一條第二款、第二十二條第三款、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第二條第二款、《城市規(guī)劃法》第二十九條、第三十一條規(guī)定、第三十二條、《建筑法》第二條、第七條第一款、第八條第一款、《建筑工程施工許可管理辦法》第二條第二款規(guī)定可知，2006年，在城市規(guī)劃區(qū)內的村莊進行非農業(yè)建設，要經縣級以上人民政府及其城市規(guī)劃主管部門、建設主管部門許可，并取得相關許可證件，才可開工建設。本案中，原安平縣建設局已告知鄭某建設行為違法，責令其立即停工。鄭某未聽勸阻強行施工，雖建設完成后一直使用，但至今該房屋及所使用土地均未獲審批或許可，始終處于違法狀態(tài)，故鄭某所建房屋應屬違法建筑。

根據(jù)《土地管理法》（2004年修正）第七十六條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條、《行政強制法》第四十四條規(guī)定可知，違法占地由縣級以上人民政府土地主管部門處理；違法建設由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府處理；違法建筑需要強制拆除的，行政機關應先予以公告，告知當事人限期自行拆除。當事人放棄復議和訴訟權利，又不自行拆除的，行政機關才可以依照法定職權實施強制拆除。本案中，安平縣人民政府未遵循上述程序規(guī)定實施強制拆除，屬違反法定程序，應予撤銷。但強制拆除行為系事實行為，不具有可撤銷內容，故應確認違法。衡水市人民政府作為行政復議機關，在履行案件受理、答復通知、延期、中止等程序后作出案涉復議決定，符合法定程序。依照《行政訴訟法》第七十四條第二款第一項的規(guī)定，判決：一、確認安平縣人民政府強制拆除行為違法；二、駁回鄭某其他訴訟請求。

鄭某不服一審判決，提起上訴主要稱，鄭某房屋系自建合法建筑，安平縣人民政府認定鄭某房屋為違法建筑沒有證據(jù)。一審法院主動適用法律認定違法建筑，屬于以司法權代替行政權。綜上，請求撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審。

河北省高級人民法院經審理認為，衡水市人民政府以違反法定程序為由確認安平縣人民政府強制拆除行為違法，不屬于改變原行政行為的情形，二者應為共同被告。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條、《行政強制法》第四十四條、《土地管理法》第七十七條第一款、第八十三條規(guī)定可知，認定違法建筑的法定主體不包括縣級人民政府；違法建筑的拆除應由縣級以上人民政府責成有關部門按照法定程序拆除或依法申請人民法院強制執(zhí)行。本案中，安平縣人民政府以鄭某房屋屬于違法建筑為由予以拆除，該強制拆除行為超越法定職權，違反法定程序。根據(jù)《行政訴訟法》第七十四條第二款規(guī)定，因強制拆除行為不具有可撤銷內容，故應確認違法。衡水市人民政府作出的案涉復議決定，本質上屬于對原行政行為的維持決定，其僅以程序違法為由確認安平縣人民政府的強制拆除行為違法，認定事實不清，適用法律錯誤，應予以撤銷。另外，人民法院依法對行政行為的合法性進行審查，是對行政行為的司法復審，故人民法院依法對行政機關認定事實是否清楚進行審查，而不能代替行政機關作出事實認定。在有權行政機關尚未對案涉建筑作出違法建筑的認定之前，人民法院不宜直接對違法建筑進行認定，否則有違合法性審查和司法謙抑原則。綜上，鄭某的上訴理由部分成立，依法予以支持。依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第二項的規(guī)定，判決：維持一審判決第一項，即確認安平縣人民政府強制拆除行為違法；撤銷一審判決第二項，改判撤銷衡水市人民政府2020年12月5日作出的衡政復決字〔2020〕69號行政復議決定。

【評析】

本案是一起司法實踐中常見的行政機關以整治違法建筑名義強制拆除當事人房屋并經過行政復議程序處理的案件，司法審查的對象包括行政機關的強制拆除行為和行政復議機關的行政復議決定，屬于原行政機關和行政復議機關作共同被告的典型形態(tài)之一，涉及司法審查的多個理論問題：一是縣級人民政府是否有權認定和查處違法建筑；二是人民法院和行政復議機關能否直接認定違法建筑；三是行政復議機關僅以程序違法確認強制拆除行為違法錯誤的情況下，人民法院應當如何裁判。因對上述問題存在認識分歧，導致司法實踐中法律適用不統(tǒng)一，同案不同判現(xiàn)象時有發(fā)生，有損司法權威。因此，為提升司法公信力、推進法治政府建設和保障當事人合法權益，亟須厘清上述理論爭議，統(tǒng)一裁判尺度。

一、違法建筑認定和查處應遵守職權法定原則

違法建筑[1]，是指違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律、法規(guī)，非法占用土地、未取得建設工程規(guī)劃許可證、臨時建設工程規(guī)劃許可證等法定建設許可，或者未按照建設工程規(guī)劃許可證、臨時建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，擅自建筑的建筑物、構筑物。[2]根據(jù)《行政強制法》第四十四條的規(guī)定，違法建筑包括違法的建筑物、構筑物、設施。目前，我國規(guī)范違法建筑的法律文件包括全國人大及其常委會制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，涉及規(guī)劃、土地、水務、電力、交通、環(huán)境、文物等眾多行政管理領域。因涉及當事人重大財產權益，故違法建筑的認定和處理應依據(jù)法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章[3]，效力層級低的其他規(guī)范性文件不應作為違法性的認定依據(jù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，僅規(guī)范違法建筑認定和查處的法律就有包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在內的11部法律[4]，其中，明確規(guī)定縣級以上人民政府作為違法建筑認定和查處主體的是《電力法》《鐵路法》和《文物保護法》，其他法律規(guī)定的違法建筑認定和查處主體均是縣級以上人民政府組成部門，即相關職能部門。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條和《土地管理法》第七十七條第一款的規(guī)定可知，司法實踐中最常見的因違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理或土地行政管理構成違法建筑的認定和查處主體是縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和縣級以上人民政府自然資源主管部門，不包括縣級以上人民政府。因此，安平縣人民政府認定鄭某房屋因違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關規(guī)定構成違法建筑并予以強制拆除，屬于超越法定職權。

二、人民法院和行政復議機關不宜直接認定違法建筑

如前所述，認定違法建筑屬于特定行政機關的專屬職權，其他行政機關無權認定違法建筑。問題在于，在有權行政機關未作出認定時，人民法院和行政復議機關能否直接認定違法建筑。筆者認為，人民法院和行政復議機關均不宜直接認定違法建筑。

就人民法院而言，司法權具有中立性和被動性特征，司法權與行政權有各自的職能邊界，行政訴訟是對行政權運行是否合法進行的“復審”，而不能代替行政權直接對行政權專屬領域的事務作出認定。行政訴訟具有的“復審”性質，要求人民法院在遵循合法性和合理性審查基礎上，尊重行政機關對專屬領域事務作出的“首次判斷”，依法對行政機關“首次判斷”正確與否進行評價，而不能通過司法權代替行政權作出判斷，否則就有司法權代替行政權的嫌疑，有違司法謙抑原則，與司法的中立性和被動性特點相悖。因此，在有權行政機關作出違法建筑的認定之前，人民法院不宜直接認定違法建筑。

當然，人民法院不宜直接認定違法建筑，有觀點認為可能會引發(fā)后續(xù)賠償爭議。該觀點認為，如果法院不直接認定違法建筑，則在行政機關超越職權強制拆除當事人房屋等建筑時，因對建筑是否屬于違法建筑沒有認定，則必然無法認定當事人是否具有合法權益，導致賠償爭議無法解決。筆者認為，這混淆了違法建筑認定和合法權益認定的區(qū)別?！秶屹r償法》將“合法權益”作為公民、法人和其他組織獲得國家賠償?shù)那疤釛l件，作為司法機關的法院無論是理論層面還是法律層面都有認定當事人對賠償事宜是否具有“合法權益”的司法判斷權。但是，這種對“合法權益”的司法判斷權與行政機關認定違法建筑的行政判斷權是存在區(qū)別的?！昂戏嘁妗笔且粋€較為寬泛的概念，具有一定的包容性，它不僅包括合法建筑所具有的權益，而且包括建筑本身雖不符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律規(guī)定，但因其形成存在歷史或政府職能部門原因而產生的信賴利益等合法權益，還包括超過必要限度拆除違法建筑過程中產生的合理損失等合法權益。法院基于當事人提供的證據(jù)對“合法權益”進行判斷，其中可能會涉及對房屋等建筑本身合法性的判斷，這種判斷在對“合法權益”的判斷中是不可避免的，但這種判斷和認定是初步的，它與行政機關基于對違法事實的全面調查而作出的違法建筑認定是有區(qū)別的。因此，人民法院可以認定當事人的房屋等建筑是否屬于合法權益，但是不能直接認定當事人的房屋等建筑屬于違法建筑。

就行政復議機關而言，行政復議具有明顯的“準司法性”，應當遵循和行政訴訟同樣的規(guī)則。行政復議的“準司法性”體現(xiàn)在多個方面：一是被動性，行政復議基于申請而啟動，“不告不理”是基本原則；二是中立性，行政復議是三方行為，行政復議機關處于中立地位，居中裁決行政機關和行政復議申請人之間的行政爭議；三是事后救濟性，行政復議不是行政執(zhí)法的過程性監(jiān)督措施，而是事后監(jiān)督與救濟措施；四是程序司法性，行政復議的申請、受理、審查、裁決方式、送達等程序均參照行政訴訟方式；五是審查標準一致性，行政復議審查原則遵循合法性和合理性審查原則，同行政訴訟審查原則一致。由于行政復議的“準司法性”，使其同樣具有明顯的“復審”性質，故行政復議機關亦不宜直接在行政復議程序中認定違法建筑。

本案中，雖然原安平縣建設局針對鄭某在建房屋作出《行政處罰事先告知書》，但是該告知書并不是最終的行政處罰決定，因此，不能據(jù)此認為行政機關已經先行認定鄭某房屋屬于違法建筑。衡水市人民政府和一審法院在有權行政機關依法認定違法建筑之前，直接替代有權行政機關作出違法建筑的認定，并未尊重有權行政機關的“首次判斷權”，有越權之嫌，亦有違“司法謙抑原則”，屬于適用法律錯誤。

三、糾正錯誤復議決定應適用撤銷判決裁判方式

在縣級人民政府超越職權認定違法建筑并強制拆除當事人建筑的情況下，行政復議機關僅以強制拆除程序違法為由確認強制拆除行為違法，顯然錯誤。但是，人民法院針對當事人要求撤銷行政復議決定的訴訟請求，是駁回當事人訴訟請求還是撤銷行政復議決定，司法實踐中觀點不統(tǒng)一。持前者觀點的認為，行政復議機關作出的行政復議決定結果是確認強制拆除行為違法，并不是“確認強制拆除行為程序違法”，雖然行政復議機關作出確認違法的理由不當，但是裁判結果正確，已經否定了強制拆除行為的合法性，故人民法院只需要指明其理由不當，維持其結果即可。持后者觀點的認為，行政復議決定具有“行政性”，具有行政行為屬性，人民法院應當對行政復議決定的合法性和合理性進行全面審查，并依法作出裁判。行政復議決定越權認定違法建筑，且僅確認程序違法，屬于認定事實不清，適用法律錯誤，應予撤銷。筆者同意第二種觀點，理由如下：

（一）符合一并判決原則

《行政訴訟法解釋》第二十二條第三款規(guī)定，復議機關確認原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復議機關以違反法定程序為由確認原行政行為違法的除外。第一百三十六條第一款規(guī)定，人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對行政復議決定一并作出相應判決。根據(jù)上述規(guī)定，行政復議機關以程序違法確認原行政行為違法的，屬于維持原行政行為，人民法院應當遵循一并判決原則。在原行政行為違法性得到確認的情況下，維持原行政行為的行政復議決定也應作出否定性評價，判決駁回當事人訴訟請求顯然不屬于否定性評價。

（二）符合合法性審查規(guī)則

根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，行政行為存在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤等情形的，人民法院應當判決撤銷。行政復議行為雖然具有“準司法性”，但是其本質上仍然屬于行政行為，行政復議決定認定事實是否清楚、適用法律是否正確，均是其合法性的判斷標準。當行政復議決定存在認定事實不清、適用法律錯誤等情形時，人民法院就應當依法判決撤銷行政復議決定，特定情況下基于公共利益考慮可以確認行政復議決定違法。如果僅因為行政復議決定“確認違法”的結果正確，就不通過裁判方式最終確認其違法性，不僅于法無據(jù)，也與上述法律規(guī)定相悖。

（三）避免行政行為公定力理論和司法終局理論沖突

行政行為公定力理論認為，行政行為具有公定力，一經作出，不論合法與否，除因嚴重違法而依法無效外，在未經法定機關和法定程序撤銷或變更之前，都推定為有效，對行政機關、行政相對人、其他利害關系人以及其他行政機關均具有約束力。如果選擇駁回當事人訴訟請求的裁判方式，則表明人民法院沒有撤銷錯誤的行政復議決定，根據(jù)行政行為公定力理論，該錯誤的行政復議決定仍然有效，對行政機關、人民法院和行政相對人有約束力。根據(jù)司法終局理論，司法對行政行為的合法性具有最終裁判性。這就導致人民法院認定原行政行為存在超越職權與行政復議決定認定原行政行為僅存在程序違法之間的矛盾，即判決駁回訴訟請求會造成行政行為公定力理論和司法終局理論出現(xiàn)不可避免的沖突。

（四）有利于當事人的后續(xù)權利救濟

通過判決撤銷行政復議決定的方式，能夠使錯誤的行政復議決定結果歸零，避免影響當事人的后續(xù)權利救濟。如果撤銷行政復議決定的訴訟請求被判決駁回，特別是在法院未論述行政復議決定認定違法建筑是否錯誤的情況下，部分法院可能會基于行政行為公定力理論，認為行政復議決定對違法建筑的認定仍然有效，進而認定當事人不具有合法權益，這將嚴重影響當事人的權利救濟。另外，根據(jù)《行政訴訟法解釋》第一百三十六條第六款規(guī)定，行政復議決定違法導致當事人損害加重的，由復議機關對加重部分承擔賠償責任。但是，行政賠償?shù)那疤崾切姓袨檫`法性得到確認，在判決駁回訴訟請求的情況下，由于行政復議決定的違法性未能得到確認，因此，即使錯誤的行政復議決定造成了擴大損失，當事人也會因為行政復議決定的違法性未能得到確認而無法直接主張賠償損失。

本案中，二審法院正是綜合考慮上述因素，決定撤銷一審判決駁回其他訴訟請求的判項，改判撤銷衡水市人民政府作出的案涉復議決定。

來源：河北省高級人民法院。

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