近日，對美國意圖封殺華為昇騰等中國先進(jìn)計(jì)算芯片的guidance，中國政府進(jìn)行了嚴(yán)正回應(yīng)。

5月20日，中共中央政治局委員、外交部長王毅在京會(huì)見美國亞洲協(xié)會(huì)會(huì)長康京和時(shí)指出：

美方繼續(xù)遏制打壓中國的正當(dāng)發(fā)展權(quán)利，近日竟然試圖對中國芯片進(jìn)行全面封殺，這是赤裸裸的單邊霸凌，中方堅(jiān)決反對。

5月21日，商務(wù)部新聞發(fā)言人發(fā)表談話：

中方強(qiáng)調(diào)，美方措施涉嫌構(gòu)成對中國企業(yè)采取的歧視性限制措施。任何組織和個(gè)人執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行美方措施，將涉嫌違反《中華人民共和國反外國制裁法》等法律法規(guī)，須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

美方通過guidance明確使用華為昇騰芯片可能違反美國出口管制規(guī)定。中國商務(wù)部發(fā)言人的上述表態(tài)則相當(dāng)于明確：如因懾于美國出口管制法規(guī)而“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”上述guidance，將涉嫌違反中國的《反外國制裁法》。

根據(jù)《反外國制裁法》第12條：

任何組織和個(gè)人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。 組織和個(gè)人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。

根據(jù)3月份第803號國務(wù)院令“實(shí)施《反外國制裁法》的規(guī)定”：

第十七條 對執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施的，國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)進(jìn)行約談，責(zé)令改正，采取相應(yīng)處理措施。 第十八條 任何組織和個(gè)人執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織有權(quán)依法向人民法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。

換言之，中國政府認(rèn)為美國發(fā)布的這個(gè)“guidance”屬于“歧視性限制措施”，受到《反外國制裁法》約束，“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”該guidance的任何組織和個(gè)人可能違反該法律，具體包括以下兩類法律風(fēng)險(xiǎn)：

1、行政處罰：可能會(huì)被中國政府采取約談、責(zé)令改正等行政措施，甚至其他處罰；

2、被提起侵權(quán)訴訟：因相關(guān)企業(yè)的“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”而受損失的企業(yè)，基于《反外國制裁法》獲得了一個(gè)民法上“侵權(quán)之訴”的訴權(quán)，現(xiàn)在可以依據(jù)《反外國制裁法》直接把“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”上述guidance”的企業(yè)告上法庭，要求停止相關(guān)行為；如因此遭受了損失，還可以要求相關(guān)企業(yè)賠償。

什么樣的行為才算“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”，《反外國制裁法》及后來的實(shí)施規(guī)定都沒有闡明具體標(biāo)準(zhǔn)，也讓第12條變成了一個(gè)政策性很強(qiáng)的條款，實(shí)踐中會(huì)衍生一些操作層面的問題：

例如，如何認(rèn)定一家中國公司暫停采購國產(chǎn)先進(jìn)計(jì)算芯片，是出于自身項(xiàng)目調(diào)整、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型等商業(yè)考量，還是因?yàn)閾?dān)心違反美國的出口管制規(guī)定？在和供應(yīng)商或客戶的合同中加上一句遵守美方guidance的約定，是否有被認(rèn)定為“協(xié)助執(zhí)行”的風(fēng)險(xiǎn)？考慮到guidance帶來的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)開展一些合規(guī)調(diào)查或風(fēng)控動(dòng)作，是否屬于“協(xié)助執(zhí)行”？

自2021年出臺(tái)以來，對《反外國制裁法》第12條的執(zhí)法實(shí)踐極少。有據(jù)可查的只有今年最高人民法院兩會(huì)工作報(bào)告披露的一則案例。

2023年，某中企為一個(gè)歐洲企業(yè)建造海上浮式儲(chǔ)油船水處理模塊，項(xiàng)目建成交付后，該中企被美國財(cái)政部以違反涉俄制裁為理由列入SDN清單，其歐洲客戶以“遵守美國制裁”為由拒付近億元尾款。該中企隨后在國內(nèi)起訴，援引《反外國制裁法》和商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》，成功促使涉案歐洲企業(yè)推動(dòng)美國財(cái)政部出具許可，并最終全額付款。

盡管如此，在中國商務(wù)部發(fā)言人作出相關(guān)表態(tài)之后，美國的《出口管理?xiàng)l例》（EAR）中的“一般禁令10”和中國《反外國制裁法》第12條，還是構(gòu)成了正面沖突。

這意味著：全球任何企業(yè)，包括在中國境內(nèi)運(yùn)營的外資企業(yè)或中國本土企業(yè)。只要遵守美國關(guān)于昇騰等中國高性能計(jì)算芯片的“guidance”，就有可能被認(rèn)定違反《反外國制裁法》第12條。

與歐盟的“阻斷法”不同，《反外國制裁法》第12條沒有設(shè)置“豁免機(jī)制”（Waiver System）。因此對所有受影響的企業(yè)來說，面對這個(gè)中美法律的直接沖突，還沒有法律上可行的解法。

在中美地緣政治緊張的背景下，G2不斷強(qiáng)化各自的制裁和反制裁機(jī)制。由于兩國在全球政治和經(jīng)濟(jì)體系中的強(qiáng)大影響力，這些法律不僅適用于本國，也展現(xiàn)出很強(qiáng)的域外效力。越來越多中美企業(yè)夾在本國制裁法和對方反制裁法之間，面臨無論如何都會(huì)違反一方法律的兩難困境。由于美國經(jīng)濟(jì)制裁的“次級制裁”機(jī)制，第三國和中國做生意的企業(yè)有時(shí)也無法幸免，可能受到美方“次級制裁”和中國針對性反制裁的影響。

不過，上述法律沖突的狀態(tài)，有時(shí)也為企業(yè)帶來一些抗辯的理由。

美國司法實(shí)踐中，一些外國公司或個(gè)人在陷入“遵守美國法律則會(huì)違反本國法律”的兩難處境時(shí)，會(huì)在美國法院提出“外國主權(quán)強(qiáng)制”（Foreign Sovereign Compulsion）抗辯。核心邏輯是：我之所以違反了美國法律，是因?yàn)槲业谋緡蓮?qiáng)制要求我這樣做，且如果不遵守，將面臨嚴(yán)重法律后果。美國法院在遇到這種情況時(shí)，有時(shí)會(huì)啟動(dòng)“國際禮讓”（International Comity）分析，并曾接受外國企業(yè)上述抗辯，豁免其違反美國法律責(zé)任。

例如，在“維生素C反壟斷案”（In re Vitamin C Antitrust Litigation）中，美國進(jìn)口商起訴河北維爾康等中國維生素C生產(chǎn)商，指控其合謀限制出口、操控價(jià)格，違反了美國《謝爾曼反壟斷法》。中國廠商辯稱這些行為系遵守中國政府實(shí)施的出口配額和行業(yè)協(xié)調(diào)政策。在此案中，中國商務(wù)部罕見地向美國法院發(fā)出信函，確認(rèn)存在上述國家層面的強(qiáng)制政策，要求美法院予以采信。此案最終于2021年在美國最高法院審理前達(dá)成和解，但聯(lián)邦第二巡回法院在上訴審中支持了中國企業(yè)，認(rèn)定應(yīng)給予中國商務(wù)部的官方解釋“決定性權(quán)重”。

在“蒂芙尼”案

Tiffany (NJ)

LLC

v. Qi Andrew

, 276 F.R.D. 143, 151–160 (2011)）

總體來看，美國法院在相關(guān)訴訟中進(jìn)行“國際禮讓”分析，是基于國際公法上的“外國政府行為”（Act of State Doctrine）、“國家主權(quán)豁免”（State Sovereignty Immunity）等國際法原則，實(shí)踐中會(huì)綜合評估幾個(gè)因素：外國主權(quán)利益的強(qiáng)度、法律沖突的嚴(yán)重程度、美國國內(nèi)利益的權(quán)重、外國法律的明確性及執(zhí)行力度、對國際合作和外交關(guān)系的影響，以及當(dāng)事人因遵守外國法律可能遭受的懲罰等。

這引出了一個(gè)值得探討的問題：假設(shè)有一家中企因“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”美國針對中國先進(jìn)計(jì)算芯片的guidance而被美國商務(wù)部處罰，該企業(yè)是否可以到美國法院起訴，主張“外國主權(quán)強(qiáng)制”，要求豁免法律責(zé)任？

相關(guān)企業(yè)可能會(huì)說：自己只是遵守了中國的《反外國制裁法》第12條，而非主動(dòng)對抗美國出口管制；而且，中國商務(wù)部的發(fā)言人已經(jīng)明確表示，任何“執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行”美國針對華為的制裁行為，都將面臨中國法律責(zé)任。因此，企業(yè)是在兩國法律沖突之間被動(dòng)受制，美國法院應(yīng)當(dāng)豁免其違反美國法律的責(zé)任。

然而，這類抗辯在現(xiàn)實(shí)中可能面臨非常大的挑戰(zhàn)。首先，近年來美國法院在涉及中國的案件中，對“國際禮讓”的適用標(biāo)準(zhǔn)日益趨嚴(yán)，對中國企業(yè)提出的類似抗辯也越來越審慎，成功率不高。

更關(guān)鍵的是，一旦這類案件進(jìn)入美國司法程序，美國政府幾乎可以確定會(huì)將其上升到國家安全層面，主張其發(fā)布guidance是出于保護(hù)美國“國家安全”的核心利益。在這種情況下，法院在進(jìn)行“國際禮讓”分析時(shí)，往往會(huì)更傾向于支持政府立場，認(rèn)為國家安全優(yōu)先于國際司法協(xié)作或商業(yè)合規(guī)困境。因此，即使中企能夠提起訴訟并獲得受理，也勢必要打一場極為艱難的法律戰(zhàn)。

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