作者 | 謝立斌，中國(guó)政法大學(xué)教授

來(lái)源 | 法學(xué)教書匠的日常

案情

立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之間存在一個(gè)重大區(qū)別，即“行政權(quán)不睡覺(jué)(Die Verwaltung schl?ft nicht)”，而立法權(quán)和司法權(quán)是可以“睡覺(jué)”的。具體而言，立法者可以在需要制定、修改、廢除法律的時(shí)候才行動(dòng)起來(lái)，而一旦完成了立法任務(wù)，又可以進(jìn)入不活躍狀態(tài)，就像是火山噴發(fā)之后進(jìn)入休眠一樣。司法權(quán)也是如此，奉行不告不理的原則，沒(méi)有原告就沒(méi)有法官。有了案件，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理。如果沒(méi)有人起訴，法院不會(huì)“沒(méi)事找事”，去主動(dòng)挖掘案件。甚至，如果人們和諧相處，天下無(wú)訟，法院門可羅雀，則甚至是一種理想狀態(tài)。

但行政權(quán)的運(yùn)行邏輯從根本上不同。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)持續(xù)運(yùn)行，不得停止。在工作日上班時(shí)間，自不待言。在工作日的下班時(shí)間和節(jié)假日，行政權(quán)也要保持警覺(jué)，確保自己隨時(shí)可以作出反應(yīng)，特別是在發(fā)生緊急事件的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)能夠及時(shí)處置。在這方面，最為典型的就是公安機(jī)關(guān)。違法犯罪行為隨時(shí)可能發(fā)生，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)能夠保持隨時(shí)對(duì)違法犯罪行為進(jìn)行打擊的能力?；谶@一基本原理，原則上所有的行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)安排職工在非工作時(shí)間值班，確保在非上班時(shí)間發(fā)生突發(fā)事件等情況下可以及時(shí)采取行動(dòng)。

某行政機(jī)關(guān)需要就值班問(wèn)題，作出安排。在該機(jī)關(guān)，值班時(shí)兩人一組，在一個(gè)內(nèi)設(shè)衛(wèi)浴設(shè)施的辦公室守電話。值班的任務(wù)，就是確保有人接電話，并根據(jù)情況，作出報(bào)告機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)等處理。值班期間，任何時(shí)間得保證有一人在辦公室。機(jī)關(guān)的食堂會(huì)將餐食送到辦公室。關(guān)于值班安排，該機(jī)關(guān)提出了一個(gè)方案。根據(jù)該方案，所有職工不分男女，輪流在工作日的下班時(shí)間即晚上、和周末、節(jié)假日的白天、晚上值班。

對(duì)于這一安排，女職工小強(qiáng)提出了異議。她提出，孩子小的時(shí)候，晚上會(huì)找媽媽，只有媽媽能哄孩子睡覺(jué)，爸爸束手無(wú)策。小強(qiáng)還舉了她不在家時(shí)她的孩子晚上找媽媽的如下兩段對(duì)話，來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

《老爸沒(méi)用了》

媽媽加班，晚上10點(diǎn)多爸爸哄女兒睡覺(jué)。女兒不睡，要等媽媽回來(lái)。

爸爸：“你再不好好睡，我就走了，你就自己睡吧！”

女兒：“不行，你不能走?！崩职?，但還是不安心睡覺(jué)，雙方進(jìn)入僵持階段。

突然聽到媽媽進(jìn)門。

女兒：“媽媽回來(lái)嘍。你沒(méi)用了，你走吧！”

爸爸：“……”

《想媽媽，越說(shuō)越想》

媽媽出差十幾天，女兒很不習(xí)慣。

爸爸：“想媽媽嗎？”

女兒：“想啊，天天都在倒數(shù)媽媽還有幾天回來(lái)。特別是晚上睡覺(jué)時(shí)想她，都睡不著。”

爸爸：“為什么想??？”

女兒：“別說(shuō)啦！”

爸爸：“為什么？”

女兒：“因?yàn)?，越說(shuō)越想！”

女職工小強(qiáng)介紹這些情況之后，機(jī)關(guān)人事處處長(zhǎng)小敏補(bǔ)充說(shuō)，哄孩子睡覺(jué)時(shí)，絕對(duì)媽媽有用！每天晚上，她兒子要她摟著才能安然入睡，第二天醒來(lái)，也會(huì)確認(rèn)當(dāng)天晚上是否媽媽會(huì)摟著他睡。

小強(qiáng)和小敏的話，引起了很多職工的共鳴。很多女職工表示，她們家里情況也是如此。一些男職工也說(shuō)，自家家里情況也是這樣的，自己晚上不在家沒(méi)事，孩子?jì)寢尣辉诩覄t會(huì)導(dǎo)致孩子非常焦慮。其中，職工大頭介紹的自己家里的情況，具有代表性。平時(shí)，他的妻子哄女兒睡覺(jué)，但有一天，妻子出差，只好他陪孩子睡覺(jué)，他學(xué)著像他妻子一樣，躺在床上，跟孩子面對(duì)面。但孩子說(shuō)，請(qǐng)他轉(zhuǎn)過(guò)去，面對(duì)暖氣片，因?yàn)樗X(jué)時(shí)想看到的是媽媽，而不是爸爸。

多數(shù)職工主張，不要安排女職工值夜班，否則家里孩子在晚上找媽媽，無(wú)法及時(shí)入睡。她們主張，安排女職工在周末和節(jié)假日的白天值班。反正，女職工白天值班，通常還可以帶孩子到單位，值班帶娃兩不誤。但也有少數(shù)女職工提出反對(duì)。反對(duì)者包括三個(gè)群體：一是雖然家中雖然有較小的孩子，但爸爸晚上在家能夠哄孩子睡覺(jué)；二是孩子已經(jīng)長(zhǎng)大，晚上不找媽媽了；三是一些男職工寧愿值白班。女職工中的反對(duì)者提出，其實(shí)晚上值班很合算，因?yàn)槭仉娫挼臅r(shí)候可以睡覺(jué)，電話響了起來(lái)接電話即可。但周末和節(jié)假日的白天守電話非常無(wú)聊，還耽誤白天參加休閑活動(dòng)享受美好生活。她們提出，孩子晚上找媽媽不是女職工不值夜班的理由，父親也得學(xué)會(huì)帶孩子哄孩子睡覺(jué)。寧愿值白班的男職工往往是生活極其有規(guī)律者，對(duì)他們而言，值一次夜班就導(dǎo)致其生物鐘混亂，苦不堪言。眾口難調(diào)，職工們爭(zhēng)執(zhí)不下，機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)班子嘗試進(jìn)行多次溝通協(xié)調(diào)，希望能夠討論出一個(gè)大家都能夠一致接受的方案，但未果。有人主張讓男女職工自由選擇值夜班還是白班。但這會(huì)帶來(lái)三個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題：一是愿意值夜班和愿意值白班的人數(shù)不均衡；二是有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)輪到一男一女共同值班的情況；三是女職工不愿與男職工共用臥具被褥，但辦公用房有限，無(wú)法再單獨(dú)安排一個(gè)值班室。領(lǐng)導(dǎo)班子研究之后，最終決定決定尊重多數(shù)職工意見，工作日、周末和節(jié)假日的晚上由男職工輪流值班，周末、節(jié)假日白天由女職工輪流值班。

問(wèn)題一：請(qǐng)你從反對(duì)者的立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行分析。

問(wèn)題二：從你從支持者的立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行分析。

參考答案

行政機(jī)關(guān)以性別為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)安排職工輪流值班，有可能侵犯性別平等權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)以性別為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待，而且該區(qū)分對(duì)待無(wú)法得到正當(dāng)化，則構(gòu)成對(duì)性別平等權(quán)的侵犯。

問(wèn)題一、基于反對(duì)者立場(chǎng)的分析

一、基于性別的區(qū)分對(duì)待

本案中，行政機(jī)關(guān)安排男職工在工作日、周末和節(jié)假日值夜班，女職工在周末和節(jié)假日值白班。這完全是基于性別而不是其他標(biāo)準(zhǔn)而作出的區(qū)分對(duì)待。

有疑問(wèn)的是，這一安排是否構(gòu)成了對(duì)男職工或者女職工的有利或者不利對(duì)待。這一安排有利還是不利，只能從個(gè)人立場(chǎng)出發(fā)而作出判斷。這一安排可能符合一些職工的意愿，對(duì)他們是有利的安排；這一安排不符合其他職工的意愿，對(duì)他們而言是不利的安排。例如，對(duì)于希望晚上在家?guī)Ш⒆拥呐毠?lái)說(shuō)，這樣的安排是有利的。對(duì)于不需要晚上帶孩子、周末和節(jié)假日白天去游玩的女職工而言，則這一安排是不利的。同理，在男職工中，對(duì)這一值班安排的看法大概率也存在不同的看法。然而，在判斷一個(gè)行為是否違反一般平等權(quán)和性別平等權(quán)時(shí)，在第一步只需要確認(rèn)是否存在區(qū)分對(duì)待，至于區(qū)分對(duì)待構(gòu)成了有利還是不利對(duì)待，則在所不問(wèn)。

二、區(qū)分對(duì)待的正當(dāng)化

基于性別而進(jìn)行的區(qū)分對(duì)待，有可能得到正當(dāng)化。如果為了一個(gè)正當(dāng)化目的而基于性別進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，而且這一區(qū)分對(duì)待具有適當(dāng)性、必要性和均衡性，則其可以得到正當(dāng)化。換言之，如果區(qū)分對(duì)待符合比例原則，則能夠得到正當(dāng)化。基于男性和女性之間的生理差異、基于國(guó)家促進(jìn)性別平等的目標(biāo)而進(jìn)行的區(qū)分對(duì)待，通常都可以得到正當(dāng)化。例如，男性和女性之間存在生理差異，因此，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第59—61條禁止安排女職工從事一些特殊類型的勞動(dòng)等，具有合理性。又如，在錄用人民警察時(shí)，對(duì)男性和女性候選人提供不同的身體要求，也是具有合理性的。此外，鑒于性別平等尚未完全實(shí)現(xiàn)，國(guó)家采取一定的措施，專門針對(duì)出于相對(duì)弱勢(shì)的群體提供扶助措施，也能夠得到正當(dāng)化。

在本案中，多數(shù)女職工需要晚上在家照顧孩子，因此希望不值夜班；少數(shù)女職工沒(méi)有這一需求，認(rèn)為周末和節(jié)假日值白班太浪費(fèi)時(shí)間。如果允許職工自由選擇，則可能出現(xiàn)愿意值夜班或者值白班的人太找的情況，而男女職工都值夜班，又會(huì)產(chǎn)生女職工普遍不愿意與男職工共用臥具的問(wèn)題。在這種情況，行政機(jī)關(guān)無(wú)法滿足所有人的意愿，就基于多數(shù)女職工需要晚上照顧孩子的事實(shí)，而安排女職工一律不值夜班。問(wèn)題在于，這一安排是否符合比例原則，下文對(duì)此展開審查。

這一值班安排必須符合目的正當(dāng)性原則，即應(yīng)當(dāng)追求一個(gè)正當(dāng)?shù)哪康?。安排女職工值夜班，目的是使得多?shù)女職工晚上可以照顧未成年子女。那么，這一目的是否具有正當(dāng)性呢？憲法第49條第3款規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，通過(guò)這一安排，就使得作為母親的女職工可以照顧未成年子女。在我國(guó)有“男主外女主內(nèi)”的傳統(tǒng)，女性以前在家操持家務(wù)，相夫教子。女性有了自己的職業(yè)，白天外出工作，是一個(gè)很大的進(jìn)步。女性尤其是有了未成年子女之后，晚上在家操持家務(wù)、照顧子女，就能夠做到事業(yè)家庭兩不誤。事實(shí)上，在照顧未成年子女方面，母親天然地具有超出父親的優(yōu)勢(shì)。未成年子女越小，則與母親的情感聯(lián)系越緊密，越是因?yàn)榕c母親分離而感到焦慮。尤其是對(duì)嬰幼兒而言，晚上母親不在家，他們往往會(huì)感到非常焦慮，而父親不在家則相對(duì)無(wú)所謂。基于這些考慮，似乎不安排女職工值夜班，讓她們能夠晚上在家照顧未成年子女，這一目的是正當(dāng)?shù)摹?/p>

然而，我們也應(yīng)當(dāng)考慮另外一些因素。憲法第49條第3款規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，這一義務(wù)是由父親和母親共同承擔(dān)的。對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，無(wú)論安排男職工還是女職工值夜班，只要他們有未成年子女，都意味著他們無(wú)法在值夜班的時(shí)候承擔(dān)照顧未成年子女。從憲法這一規(guī)定來(lái)看，父親和母親同等地承擔(dān)這一義務(wù)，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)遵守憲法的這一要求。至于說(shuō)“男主外女主內(nèi)”的傳統(tǒng)，在憲法上是沒(méi)有意義的，因?yàn)閼椃ǖ?9條明確規(guī)定了父母具有相同的義務(wù)。此外，憲法第48條規(guī)定了婦女享有同男子平等的權(quán)利，國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。這意味著，在職業(yè)發(fā)展方面，女性和男性應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待，而不得作出區(qū)分。傳統(tǒng)上的男女角色分工，與憲法上的這些相關(guān)規(guī)定不一致。如果安排女職工不值夜班，實(shí)際上就在職業(yè)發(fā)展方面，進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待，這恰恰不利于實(shí)現(xiàn)憲法上所追求的男女平等相對(duì)立，不具有正當(dāng)性。

因此，安排女職工值夜班，其目的是使得多數(shù)女職工能夠晚上在家照顧未成年子女，這一目的違反憲法所追求的男女平等，不具有正當(dāng)性，因此，這一在值班安排上的區(qū)分對(duì)待不符合目的正當(dāng)性原則，從而違反比例原則，不能夠得到正當(dāng)化。

三、結(jié)論

行政機(jī)關(guān)作出的女職工不值夜班的安排構(gòu)成了基于性別標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的區(qū)分對(duì)待，這一區(qū)分對(duì)待不能夠得到正當(dāng)化，構(gòu)成對(duì)性別平等權(quán)的侵犯。

問(wèn)題二、基于支持者立場(chǎng)的分析

一、基于性別的區(qū)分對(duì)待

同上。

二、區(qū)分對(duì)待的正當(dāng)化

基于性別而進(jìn)行的區(qū)分對(duì)待，有可能得到正當(dāng)化。如果為了一個(gè)正當(dāng)化目的而基于性別進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，而且這一區(qū)分對(duì)待具有適當(dāng)性、必要性和均衡性，則其可以得到正當(dāng)化。換言之，如果區(qū)分對(duì)待符合比例原則，則能夠得到正當(dāng)化?；谀行院团灾g的生理差異、基于國(guó)家促進(jìn)性別平等的目標(biāo)而進(jìn)行的區(qū)分對(duì)待，通常都可以得到正當(dāng)化。例如，男性和女性之間存在生理差異，因此，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第59—61條禁止安排女職工從事一些特殊類型的勞動(dòng)等，具有合理性。又如，在錄用人民警察時(shí)，對(duì)男性和女性候選人提供不同的身體要求，也是具有合理性的。此外，鑒于性別平等尚未完全實(shí)現(xiàn)，國(guó)家采取一定的措施，專門針對(duì)出于相對(duì)弱勢(shì)的群體提供扶助措施，也能夠得到正當(dāng)化。

在本案中，多數(shù)女職工需要晚上在家照顧孩子，因此希望不值夜班；少數(shù)女職工沒(méi)有這一需求，認(rèn)為周末和節(jié)假日值白班太浪費(fèi)時(shí)間。如果允許職工自由選擇，則可能出現(xiàn)愿意值夜班或者值白班的人太找的情況，而男女職工都值夜班，又會(huì)產(chǎn)生女職工普遍不愿意與男職工共用臥具的問(wèn)題。在這種情況，行政機(jī)關(guān)無(wú)法滿足所有人的意愿，就基于多數(shù)女職工需要晚上照顧孩子的事實(shí)，而安排女職工一律不值夜班。問(wèn)題在于，這一安排是否符合比例原則，下文對(duì)此展開審查。

這一值班安排必須符合目的正當(dāng)性原則，即應(yīng)當(dāng)追求一個(gè)正當(dāng)?shù)哪康摹０才排毠ぶ狄拱?，目的是使得多?shù)女職工晚上可以照顧未成年子女。那么，這一目的是否具有正當(dāng)性呢？憲法第49條第3款規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，通過(guò)這一安排，就使得作為母親的女職工可以照顧未成年子女。當(dāng)然，父親也承擔(dān)了這一義務(wù)，但是，在照顧未成年子女方面，母親天然地具有超出父親的優(yōu)勢(shì)。未成年子女越小，則與母親的情感聯(lián)系越緊密，越是因?yàn)榕c母親分離而感到焦慮。尤其是對(duì)嬰幼兒而言，晚上母親不在家，他們往往會(huì)感到非常焦慮，而父親不在家則相對(duì)無(wú)所謂。因此，這一安排使得女職工能夠晚上在家安心照顧未成年子女，這一目的是正當(dāng)?shù)摹?/p>

通過(guò)安排女職工不值夜班，自然也就能夠達(dá)到讓女職工晚上在家照顧未成年子女的目的，因此，這一值班安排符合適當(dāng)性原則。

這一安排，使得不愿意值白班的女職工也需要值夜班，其實(shí)也使得希望值白班的男職工沒(méi)有機(jī)會(huì)值白班。然而，如果允許所有職工自由選擇，則如案情所述，將會(huì)出現(xiàn)愿意值夜班或者愿意值白班的人數(shù)太少、以及男女職工共用臥具的新問(wèn)題，因此，行政機(jī)關(guān)客觀上并不存在其他選擇方案，就此而言，這一值班安排是符合必要性原則的。

這一安排還應(yīng)當(dāng)符合均衡性原則。使得女職工能夠安心在家照顧未成年子女，是一個(gè)正當(dāng)?shù)墓怖?。?duì)于希望值夜班的女職工而言，意味著其需要值白班，在其輪到值班的時(shí)候，需要犧牲周末和節(jié)假日白天的時(shí)間。同理，對(duì)于寧愿值白班的男職工而言，這一安排對(duì)其也是不利的。然而，這部分職工所受到的消極影響總體而言并不過(guò)度，因此，這一值班安排符合均衡性原則。

總之，相關(guān)值班安排符合比例原則，能夠得到正當(dāng)化。

三、結(jié)論

行政機(jī)關(guān)作出的值班安排構(gòu)成了基于性別的區(qū)分對(duì)待，這一區(qū)分對(duì)待能夠得到正當(dāng)化，不侵犯性別平等權(quán)。

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責(zé)任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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