摘要：違反《出口管制法》的行為，有可能構(gòu)成走私，其中有的可能構(gòu)成走私犯罪，但是并非必然，必須按照法律規(guī)定分析、判斷行政違法，依照刑法罪刑法定原則來進(jìn)行認(rèn)定刑事違法。

關(guān)鍵詞：出口管制法走私行為走私犯罪

前言

我國于2020年12月1日實(shí)施《出口管制法》，該法所稱出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項(xiàng)，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項(xiàng)，采取禁止或者限制性措施。《出口管制法》所稱管控物項(xiàng)包括兩用物項(xiàng)、軍品、核。兩用物項(xiàng)，是指既有民事用途，又有軍事用途或者有助于提升軍事潛力，特別是可以用于設(shè)計(jì)、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具的貨物、技術(shù)和服務(wù)；所稱軍品，是指用于軍事目的的裝備、專用生產(chǎn)設(shè)備以及其他相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)；所稱核，是指核材料、核設(shè)備、反應(yīng)堆用非核材料以及相關(guān)技術(shù)和服務(wù)。相配套的行政法規(guī)有《兩用物項(xiàng)出口管制條例》《軍品出口管理?xiàng)l例》《核出口管制條例》。而違反《出口管制法》是否構(gòu)成走私行為，以及是否有可能構(gòu)成走私犯罪，這在《出口管制法》實(shí)施過程中存在重大爭議，本文對此予以闡述。

一、關(guān)于走私犯罪刑法不完備條款

刑法不完備條款是指刑法分則對于某些犯罪的構(gòu)成并不規(guī)定完整全部的構(gòu)成條件，其只是規(guī)定了部分構(gòu)成條件，而其他部分構(gòu)成條件則由行政法律規(guī)定、來補(bǔ)充，也就是說由行政法律來補(bǔ)充刑法構(gòu)成條件。類似這樣的犯罪也稱為行政犯，相關(guān)的刑法分則條文則稱為“空白條文”（其實(shí)并不空白）。

例如刑法第一百五十一條走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪條文：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”又如刑法第一百五十三條走私普通貨物、物品罪條文“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：......”這些條文中的“走私”，與刑法分則條文中“違反國家規(guī)定”“違反公司法的規(guī)定”“違反進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法的規(guī)定”“違反國家有關(guān)規(guī)定”“違反文物保護(hù)法規(guī)”“違反傳染病防治法的規(guī)定”等表述類似，是典型的行政犯的表述。刑法并不規(guī)定什么是走私以及走私行為的構(gòu)成，對此交予作為行政法的《海關(guān)法》來進(jìn)行規(guī)定。

刑法關(guān)于走私罪的條文的上述特征表明，盡管刑法有對走私罪的構(gòu)成進(jìn)行規(guī)定，但是，它的規(guī)定是不完備、不充分的，完備、充分的構(gòu)成條件須由刑法與《海關(guān)法》共同完成，任何單獨(dú)一方均不可擔(dān)此重任，不能單獨(dú)成罪。也可以說，由于刑法規(guī)定的不完備，需由《海關(guān)法》予以補(bǔ)充，《海關(guān)法》是補(bǔ)充。嚴(yán)格來說，《海關(guān)法》是前提，沒有《海關(guān)法》規(guī)定的什么是走私以及走私行為的構(gòu)成，就沒有刑法中走私犯罪的構(gòu)成，如果不構(gòu)成走私，就無需評價走私罪了。

二、違反《出口管制法》并不直接導(dǎo)致走私犯罪，其與走私罪沒有直接關(guān)系

（一）違反《出口管制法》有其自身的法律后果

我國《出口管制法》規(guī)定了各項(xiàng)出口管制之法律規(guī)范，也規(guī)定了相關(guān)的法律責(zé)任。對于違反《出口管制法》規(guī)定的違反出口專營的法律責(zé)任、擅自出口管制物項(xiàng)的法律責(zé)任、非法獲得及使用非法獲得出口許可證的法律責(zé)任、為非法出口管制物項(xiàng)提供第三方服務(wù)的法律責(zé)任、與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易的法律責(zé)任、拒絕、阻礙監(jiān)督檢查的法律責(zé)任、發(fā)生違法行為時許可限制及經(jīng)營禁止的法律責(zé)任、域外適用之法律責(zé)任等，這其中有行政法律責(zé)任，也有刑事法律責(zé)任。刑事法律責(zé)任涉及的罪名有走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，非法經(jīng)營罪等。

（二）違反《出口管制法》有可能構(gòu)成走私行為

違反《出口管制法》是《海關(guān)法》第八十二條“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)”中的“有關(guān)法律”，是走私行為構(gòu)成條件之一。違反《出口管制法》，如果構(gòu)成走私行為，還要符合另外兩個條件，即：逃避海關(guān)監(jiān)管，逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。因此，判斷與分析違反《出口管制法》構(gòu)成走私行為必須同時滿足三個條件，缺一不可，缺少其中任何一個條件，都不能滿足走私行為的成立。

違反《出口管制法》之逃避海關(guān)監(jiān)管是指經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制出境的管制物項(xiàng)的行為。

違反《出口管制法》之逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理，是指經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制出境的管制物項(xiàng)，導(dǎo)致逃避《出口管制法》所規(guī)定的禁止出口管制物項(xiàng)的管理或者限制出口管制物項(xiàng)的管理的法律后果。

上述（一）列明了違反出口管制法的各種形式及相關(guān)責(zé)任，而最可能構(gòu)成走私的行為發(fā)生在擅自出口管制物項(xiàng)、非法獲得及使用非法獲得出口許可證、為非法出口管制物項(xiàng)提供第三方服務(wù)等環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)與出口管制物項(xiàng)有關(guān)。認(rèn)識到《出口管制法》有可能構(gòu)成走私行為，其意義在于它是上升到走私犯罪的必經(jīng)步驟，也是前提，如果走私行為不能構(gòu)成，那么就不用考慮構(gòu)成走私犯罪的問題。

（三）違反《出口管制法》的行為有可能只是一般違法行為

目前執(zhí)法實(shí)踐中，發(fā)生的擅自出口管制物項(xiàng)的行為，大量的是按《出口管制法》第三十四條第一項(xiàng)的規(guī)定予以行政處罰，這一行為的特征在于：當(dāng)事人均向海關(guān)進(jìn)行了申報，品名有的申報不實(shí)，有的如實(shí)申報，經(jīng)過鑒定有關(guān)出口貨物屬于出口管制物項(xiàng)，因而構(gòu)成“未經(jīng)許可擅自出口管制物項(xiàng)”之行為，受到海關(guān)行政處罰。也有的按《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第十四條第一款（違反國家進(jìn)出口管理規(guī)定，進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物，進(jìn)出口貨物的收發(fā)貨人向海關(guān)申報時不能提交許可證件的，進(jìn)出口貨物不予放行，處貨物價值30%以下罰款）、第十五條第（三）項(xiàng)（影響國家許可證件管理的，處貨物價值5%以上30%以下罰款）的規(guī)定，定性違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為。

三、違反《出口管制法》構(gòu)成走私行為時，其行為上升到走私犯罪的評判標(biāo)準(zhǔn)

《出口管制法》通過立法，對于法定的出口管制物項(xiàng)（貨物、技術(shù)、服務(wù)）采取禁止或者限制性措施?！冻隹诠苤品ā返谑畻l規(guī)定：“根據(jù)維護(hù)國家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)的需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)，國家出口管制管理部門會同有關(guān)部門可以禁止相關(guān)管制物項(xiàng)的出口，或者禁止相關(guān)管制物項(xiàng)向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人出口?！币虼耍隹诠苤莆镯?xiàng)從管理屬性上來說，分為禁止出口、限制出口兩種：

（一）禁止出口管制物項(xiàng)

自我國實(shí)施出口管制以來，至今沒有發(fā)布有關(guān)禁止出口管制物項(xiàng)的目錄，也沒有禁止相關(guān)管制物項(xiàng)的出口，但是有禁止相關(guān)管制物項(xiàng)向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人出口的規(guī)定，也有禁止向出口管制管控名單出口兩用物項(xiàng)的規(guī)定。根據(jù)商務(wù)部公告2024年第46號，自2024年12月3日起，禁止兩用物項(xiàng)對美國軍事用戶或軍事用途出口，任何國家和地區(qū)的組織和個人，違反上述規(guī)定，將原產(chǎn)于中華人民共和國的相關(guān)兩用物項(xiàng)轉(zhuǎn)移或提供給美國的組織和個人，將依法追究法律責(zé)任。商務(wù)部還發(fā)布了一些公告，將美國和臺灣的部分實(shí)體列入出口管制管控名單，同時規(guī)定，禁止向相關(guān)實(shí)體出口兩用物項(xiàng)；正在開展的相關(guān)出口活動應(yīng)當(dāng)立即停止。特殊情況下確需出口的，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部提出申請。

因此，如果出口經(jīng)營者違反上述有關(guān)禁止出口的規(guī)定，將原產(chǎn)于中華人民共和國的相關(guān)兩用物項(xiàng)轉(zhuǎn)移或提供給美國、臺灣地區(qū)的組織和個人，則違反《出口管制法》，同時符合《海關(guān)法》關(guān)于走私行為構(gòu)成條件的，構(gòu)成走私行為。對于走私國家禁止出口的兩用物項(xiàng)（屬于國家禁止出口貨物）達(dá)到犯罪所需法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪。

至于刑法第一百五十三條第三款所規(guī)定的“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”其中涉及犯罪對象，如果屬于國家禁止出口的兩用物項(xiàng)，則落入第一百五十一條第三款的規(guī)制范圍。如果不屬于禁止出口的兩用物項(xiàng)，則不落入該條款列明罪名。

（二）限制出口管制物項(xiàng)

根據(jù)《出口管制法》，我國實(shí)施出口管制的物項(xiàng)由三部分組成：一是目錄形式。國家出口管制管理部門依據(jù)本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)出口管制政策，按照規(guī)定程序會同有關(guān)部門制定、調(diào)整管制物項(xiàng)出口管制清單，并及時公布；二是臨時管制，根據(jù)維護(hù)國家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)的需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)，國家出口管制管理部門可以對出口管制清單以外的貨物、技術(shù)和服務(wù)實(shí)施臨時管制，并予以公告；三是可能存在的風(fēng)險物項(xiàng)，即：出口管制清單所列管制物項(xiàng)以及臨時管制物項(xiàng)之外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，出口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險的，應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請?jiān)S可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設(shè)計(jì)、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具；（三）被用于恐怖主義目的。

以上三種形式的管制物項(xiàng)出口，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請?jiān)S可。出口貨物的發(fā)貨人或者代理報關(guān)企業(yè)出口管制貨物時，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)交驗(yàn)由國家出口管制管理部門頒發(fā)的許可證件，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理報關(guān)手續(xù)。這些事先申領(lǐng)許可證、并經(jīng)批準(zhǔn)獲得出口許可證、海關(guān)憑證驗(yàn)放的貨物，屬于限制出口貨物。

在已經(jīng)存在出口管制物項(xiàng)走私行為的前提下，其是否構(gòu)成走私犯罪，要看刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”第二節(jié)“走私罪”關(guān)于走私罪構(gòu)成條件的規(guī)定，以此進(jìn)行判斷：是否屬于所規(guī)定的犯罪對象，是否達(dá)到犯罪所需法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，依此判斷構(gòu)成什么走私犯罪。

四、對照刑法分則條款，違反《出口管制法》成立走私犯罪之條件

走私罪是類罪名，在刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”第二節(jié)“走私罪”中一共有十個走私罪名，這些條款有一個共同的特征是不規(guī)定完整的走私罪構(gòu)成條件，是不完備條款，完備條款由刑法分則條文加《海關(guān)法》第八十二條組成，任何一方都不具備完備條款。

《出口管制法》與走私犯罪發(fā)生聯(lián)系的鏈接點(diǎn)是什么呢？由于《出口管制法》是規(guī)范出口管制物項(xiàng)的向境外轉(zhuǎn)移及向外國組織和個人提供，因而才會因“跨境”“出口”而受到海關(guān)監(jiān)管。結(jié)合本文上述“三”的闡述，禁止出口管制物項(xiàng)當(dāng)然會成為走私犯罪的對象，從而成立“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”。

要重點(diǎn)探討的是：禁止出口管制物項(xiàng)、限制出口管制物項(xiàng)是否可能會成為走私犯罪的對象，以及哪些罪名會以限制出口的管制物項(xiàng)為構(gòu)成條件（之一）？以下圍繞刑法分則第三章“侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”第二節(jié)，就十項(xiàng)走私罪名開展探討：

（一）刑法第一百五十一條第一款“走私武器、彈藥罪”“走私核材料罪”“走私假幣罪”

該三個走私罪之犯罪對象分別是武器、彈藥，核材料，假幣。這三個罪名中的犯罪對象只有武器、彈藥，核材料符合條件。武器、彈藥屬于《出口管制法》中所規(guī)定的《軍品管理清單》列明的貨物，核材料屬于《出口管制法》中所規(guī)定的《核出口管制清單》列明的貨物，因而，其分別是走私武器、彈藥罪，走私核材料罪的犯罪對象，符合刑法其他構(gòu)成條件的，成立走私罪。

（二）刑法第一百五十一條第二款“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”

該三個走私罪之犯罪對象分別是國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品。這些犯罪對象都不在《出口管制法》所規(guī)定的《兩用物項(xiàng)管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》范圍內(nèi)，因而，三個罪名與出口管制無關(guān)。

（三）刑法第一百五十一條第三款“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”

該走私罪之犯罪對象是國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，范圍是排除刑法分則其他條文中以禁止進(jìn)出口的貨物、物品為犯罪對象的禁止進(jìn)出口的貨物、物品。根據(jù)《出口管制法》，列入《兩用物項(xiàng)管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》的物項(xiàng)屬于國家限制出口貨物，不是國家禁止出口貨物，所以其不可能成為“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”的犯罪對象，不能成立該罪。

但是，根據(jù)《出口管制法》，在執(zhí)行《兩用物項(xiàng)管制清單》《軍品管理清單》《核出口管制清單》的同時，國家出口管制部門發(fā)布有關(guān)禁止出口管制物項(xiàng)的公告，以及正如前文三（一）所闡述，國家出口管制部門發(fā)布有關(guān)禁止相關(guān)管制物項(xiàng)向特定目的國家和地區(qū)、特定組織和個人出口的規(guī)定，以及禁止向出口管制管控名單出口兩用物項(xiàng)的規(guī)定，這時便存在出口管制物項(xiàng)“禁止出口”。以上兩種情形下的出口管制物項(xiàng)，成為“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”的犯罪對象，符合刑法其他構(gòu)成條件的，成立走私罪。

（四）刑法第一百五十二條第一款“走私淫穢物品罪”

該條款與《出口管制法》無涉。

（五）刑法第一百五十二條第一款“走私廢物罪”

該條款與《出口管制法》無涉。

（六）刑法第一百五十三條“走私普通貨物、物品罪”

根據(jù)目前現(xiàn)行有效的出口管制清單，列入管制范圍的物項(xiàng)有銻、鋁合金，可能涉及出口稅：

銻。在《兩用物項(xiàng)管制清單》中的管制編碼為3C003，列明的銻相關(guān)物項(xiàng)有六項(xiàng)，其中生銻（銻精礦，選礦產(chǎn)品，稅號26171010）、未鍛軋銻（稅號81101010）、銻粉末（稅號81101020）、銻廢碎料（稅號81102000）是屬于應(yīng)征出口稅的物項(xiàng)（見2025年《中華人民共和國進(jìn)出口稅則（出口稅則）》）。如本文三（一）所述禁止出口的情況下，可能存在法條競合，在處罰上按走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與走私普通貨物、物品罪擇重定罪量刑。

鋁合金。在《兩用物項(xiàng)管制清單》中的管制編碼為1C202.a。列明的鋁合金管制范圍是：“具有以下兩種特性的鋁合金：1.極限抗拉強(qiáng)度能夠在20℃下達(dá)到460MPa或更高；2.外徑大于75mm的管材或圓柱形實(shí)心棒材（包括件）。所述的“能夠”既指熱處理前，也指熱處理后能夠達(dá)到特定指標(biāo)的合金。相關(guān)物項(xiàng)稅號是7604291010，7608201010，7608209110，7608209910，7616991010。而2025年《中華人民共和國進(jìn)出口稅則（出口稅則）》中多個鋁合金有出口稅，其中涉及管制（須符合管制特性要求）的有76042910“鋁合金條、桿”，雖然在出口稅則中出口稅率為20%，但是暫定稅率為0%。因此，在認(rèn)定上，不存在法條競合，有本文三（一）情形的，按走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪量刑。

結(jié)束語

目前執(zhí)行《出口管制法》過程中，用一把抓、一刀切的方法上綱上線，任意刑事立案，既不符合《出口管制法》的立法宗旨，有違《海關(guān)法》的規(guī)定，也不符合刑法罪刑法定的原則。真正的做法是回到法律規(guī)定中來，嚴(yán)格依法辦事，違法必糾，有序規(guī)范，重在引導(dǎo)，這樣才能使得《出口管制法》的實(shí)施回到正確的軌道上來。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 孫國東律師