「問題的提出」

《勞動爭議司法解釋二》實(shí)施后，要二倍工資變得更難了嗎？如何理解第七條規(guī)定？

「法律解答」

先看法條。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《勞動爭議司法解釋二》”）第七條　勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；
（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

再來看一下過去對此的規(guī)定。

《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。

《勞動爭議司法解釋二》第七條明確了用人單位無需支付的具體情形。在這一層面上，原來的規(guī)則明確了用人單位無需支付需要采取的適當(dāng)措施，即必須及時終止勞動關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這里的及時在第二款規(guī)定中明確為一個月內(nèi)。可見，《勞動爭議司法解釋二》一定程度上改變了《勞動合同法實(shí)施條例》第六條的處理規(guī)則。

那么是否意味著只要用人單位能夠證明符合《勞動爭議司法解釋二》第七條情形，就可以一概不用支付勞動者二倍工資差額？

補(bǔ)充說（否定觀點(diǎn)）：司法解釋由最高人民法院、最高人民檢察院制定，性質(zhì)上屬于對法律的解釋，效力低于法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)。而《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》是行政法規(guī)。因此，司法解釋是對原規(guī)則的補(bǔ)充和明確。故而，用人單位即便有證據(jù)證明存在《勞動爭議司法解釋二》的情形，也需要受到一個月的限制。

改變說（肯定觀點(diǎn)）：《勞動爭議司法解釋二》明確的情形有超過一個月的可能，例如發(fā)生不可抗力的，需要等不可抗力情形消失，而勞動者故意或重大過失則意味著勞動者對不簽訂勞動合同是明知的，只要用人單位具有簽訂勞動合同的初步意思表示、明確告知勞動者不簽訂勞動合同的法律后果，在雙方均具有繼續(xù)履行勞動合同意思表示的情況下，法律不應(yīng)橫加予以干涉，從而保障和諧有序的用工關(guān)系。故而用人單位的證據(jù)不應(yīng)受到一個月的限制。

顯然，補(bǔ)充說的觀點(diǎn)更具有合理性。倘若打破法律效力位階，無疑會損害司法權(quán)威。而且法律規(guī)定一個月的緩沖期亦是要求用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同的必要性，符合立法目的，已被司法實(shí)踐所認(rèn)可。若采納改變說無疑會破壞一個月的緩沖期，不利于促進(jìn)用人單位及時與勞動者簽訂書面勞動合同，還會給用人單位留下事后可以補(bǔ)強(qiáng)、偽造證據(jù)的可能，存在一定道德隱患。

實(shí)踐中到底會采納何種觀點(diǎn)，需要根據(jù)具體案情以及地方理解與適用司法解釋的情況作出綜合判斷，筆者在這拋磚引玉希望引起重視。倘若采納補(bǔ)充說，顯然無法得出主張二倍工資變難得情況，若采納改變說，則可以得出相反的結(jié)論。