作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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老生常談的問題了，但還是有不少當(dāng)事人家屬在咨詢時提出這個疑問，然后急切地要求“一定要拿到取保”，因為取保了后面就“好辦”了，起碼不會判實刑。

對于這類請求，情感上表示理解，理性上也會引導(dǎo)家屬們認(rèn)清現(xiàn)實，擺正預(yù)期。

從客觀數(shù)據(jù)來看，近五年的不捕率升中有降，捕后輕緩率處于低位。

根據(jù)最高檢的工作報告和《刑事檢察白皮書》，全國范圍內(nèi)刑事案件在2020年-2024年期間的不捕率分別是23.4%、31.2%、43.4%、40.7%、33.2%。

換言之，自2022年不捕率達(dá)到峰值后，近三年的不捕率呈逐步下降的趨勢，這意味著訴前/審前羈押仍然是最常用的強(qiáng)制措施。

而在落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策后，2021年的捕后輕緩率（即批捕后輕判或適用緩刑的占比，不包括捕后不起訴、免罰和無罪）為8.1%，同比下降4.8%（后三年的數(shù)據(jù)未公開，估計維持在這個比例左右）。

也就是說，在全國范圍內(nèi)被批捕的當(dāng)事人中，有91.9%最終被判實刑。

02

我國不是早就進(jìn)入“輕罪化”時代了嗎？為什么不捕率和捕后輕緩率還是上不去？

可能的原因有兩個：

一是公訴機(jī)關(guān)的考核指標(biāo)導(dǎo)向。

“捕后輕緩率”是檢察系統(tǒng)內(nèi)部的一個關(guān)鍵考核指標(biāo)，且要求該比率越低越好，這表明公訴人在刑事指控方面的工作精準(zhǔn)、到位，也體現(xiàn)了當(dāng)初批準(zhǔn)逮捕決定的正確性；反之，如果被批捕的當(dāng)事人最終被輕判甚至適用緩刑，就可能被視為指控工作不力、辦案質(zhì)量不高。

在這種考核指標(biāo)的導(dǎo)向下，公訴人的辦案邏輯必然帶有強(qiáng)烈的入罪傾向，重實體而輕程序，甚至?xí)e極地推動案件往重判實刑的方向走。

二是“捕訴合一”模式的影響。

2018年，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革，普遍推行“捕訴合一”模式，即在同一個案件中，同一名檢察官或辦案小組既負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)逮捕，也負(fù)責(zé)審查起訴。

雖然這一模式對公訴機(jī)關(guān)的辦案效率有所提升，但對當(dāng)事人訴訟利益的不利影響更大。道理很簡單，誰也不愿意自己打臉。

在所謂的黃金37天內(nèi)，對于認(rèn)為要逮捕的當(dāng)事人，公安機(jī)關(guān)得在30天內(nèi)完成初步的偵查、取證、固證，并形成呈捕材料，而檢察官則要綜合考量呈捕材料和辯護(hù)意見，在短短7天內(nèi)作出批捕或不批捕的決定。

要知道，批捕或不批捕，只是檢察官的第一步工作，后續(xù)還需要負(fù)責(zé)審查是否予以起訴，一環(huán)扣一環(huán)，時間緊，責(zé)任重。

于是，在初期各項證據(jù)和情節(jié)不太明朗，社會危險性也不太好判斷的情況下，出于穩(wěn)妥起見，對于可捕可不捕的當(dāng)事人，一部分檢察官會傾向于先批捕了再說，免得出問題。

但是，一旦批捕了，在捕后輕緩率等考核指標(biāo)的壓力下，后續(xù)的審查起訴環(huán)節(jié)就很可能出現(xiàn)“動作變形”，以維護(hù)之前批捕決定的立場和“正確性”。

原本應(yīng)該就事論事、就案論案的，在一些外部因素的影響下，變成了將錯就錯、一錯再錯。

03

然而，回到案件本身，回到基本法理，批捕不等于一定判實刑，取保也不等于一定判緩刑。

批捕還是取保，事實證據(jù)是前提，可能的刑罰是基礎(chǔ)，社會危險性是核心。而社會危險性的評估，帶有一定的主觀性，往往重點審查當(dāng)事人犯新罪、“搞”證人/被害人、“搞”證據(jù)的可能性。

緩刑還是實刑，最大的門檻是刑期在三年以下，此外還得考察涉案情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯可能性、社區(qū)調(diào)查意見等。

也就是說，可能判處十年以下有期徒刑的案件，都有不予批捕的可能性；刑期在三年以下但不滿足其他緩刑要求的案件，也有可能判實刑。

所以，即便批捕了，如果最終刑期在三年以下，完全有可能爭取適用緩刑；反之，即便三個階段都是取保狀態(tài)，如果不滿足適用緩刑要求或最終刑期在三年以上，也可能判實刑。

總之，逮捕和取保，都屬于保障刑事訴訟順利開展的程序性措施，不等于實體上的有罪無罪、罪重罪輕的定性結(jié)果。換言之，捕或不捕，并非最終判實刑與否的決定因素，案件事實和當(dāng)事人在案表現(xiàn)才是決定判罰結(jié)果的關(guān)鍵。

04

即便當(dāng)前環(huán)境下的不捕率和捕后輕緩率不高，但在司法實務(wù)中，仍有不少在批捕后最終判緩的案例：

（2020）津0104刑初767號一案，

2020年7月9日。被告人Z某因涉嫌非法經(jīng)營罪被T市公安局N分局刑事拘留；同年8月11日經(jīng)N區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕，當(dāng)日由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，被告人Z某非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于被告人Z某經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚到案，并能如實供述所犯罪行，系自首，依法可以從輕或減輕處罰；且具有自愿認(rèn)罪認(rèn)罰、全額退贓退賠的情節(jié)，均可酌情從輕從寬處罰。最終判L某犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金5萬元。

（2017）閩0182刑初573號一案，

被告人M某以營利為目的，伙同他人在C市等地非法從事買賣外匯業(yè)務(wù)。M某使用多個銀行帳戶向客戶結(jié)算買賣外匯業(yè)務(wù)款項，并按每買賣1萬人民幣等值外匯收取客戶約10元人民幣手續(xù)費的標(biāo)準(zhǔn)獲利。至案發(fā)時，M某非法買賣外匯共計849萬美元（折合人民幣5424萬元）。

2017年2月22日，被告人M某被C市公安局刑事拘留，同年3月29日經(jīng)F市檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日由F市公安局執(zhí)行逮捕。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，被告人M某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于M某歸案后，如實供認(rèn)了犯罪事實，依法可從輕處罰；且M某主動退出犯罪所得并繳納罰金，故決定對M某予以適用緩刑，最終判M某犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金6萬元。

（2019）皖0826刑初46號一案，

2018年5月10日，被告人C某因涉嫌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪由S縣公安局刑事拘留，2018年6月15日經(jīng)S縣檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日由S縣公安局執(zhí)行逮捕。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，被告人C某的行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。鑒于C某在加入傳銷組織后，在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動中起輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。且C某自動投案，到案后如實供述其犯罪事實，在庭審中自愿認(rèn)罪，系自首，可從輕或減輕處罰。綜上，決定對其予以減輕處罰并依法適用緩刑，最終判C某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金5萬元。

（2019）寧0323刑初162號一案，

2018年11月16日，被告人L某因涉嫌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪被Y縣公安局刑事拘留，同年12月21日經(jīng)Y縣檢察院批準(zhǔn)逮捕。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為被告人L某通過“云聯(lián)惠”平臺以消費返利為噱頭，發(fā)展經(jīng)營戶成為“云聯(lián)惠”聯(lián)盟商家，通過經(jīng)營戶及個人采取拉人頭、繳納會費、積分返利等方式引誘他人加入會員，形成層級，并按照發(fā)展會員層級、數(shù)量作為計酬、返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。鑒于L某有自首情節(jié)，且在共同犯罪中僅其較小的輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，故判L某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。