根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中，創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步?？梢姡暾垖＠陌l(fā)明具備創(chuàng)造性是授予其專利權的必要條件之一。
突出的實質性特點的判斷一般分為三步：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術（以下稱為對比文件1）；（2）確定發(fā)明與對比文件1的區(qū)別技術特征和發(fā)明實際要解決的技術問題；（3）從最接近的現(xiàn)有技術和發(fā)明實際要解決的技術問題出發(fā)，判斷將區(qū)別技術特征與最接近的現(xiàn)有技術結合獲得本發(fā)明請求保護的技術方案是否顯而易見。其中，確定發(fā)明的區(qū)別技術特征是具備創(chuàng)造性的事實基礎，非顯而易見性均來源于區(qū)別技術特征，因此區(qū)別技術特征在創(chuàng)造性的判斷中很重要。
其中，確定發(fā)明的區(qū)別技術特征是專利代理師進行創(chuàng)造性答復的一個關鍵點，因為后續(xù)關于非顯而易見性的論述均是基于區(qū)別技術特征。以筆者的經(jīng)驗來看，針對簡單并且大部分技術特征已經(jīng)被公開的技術方案，破除“想當然”的想法會幫助我們找到隱藏的答復點，從而使得專利文件獲得授權。
下面筆者分享兩個技術方案相對簡單并且大部分技術特征已經(jīng)被申請人在本申請申請日之前已公開的專利文件所公開、經(jīng)過答復授權的案例：
?案例1：
原始申請文件中權利要求1的技術方案為：一種飛灰的處理方法，包括以下步驟：將飛灰與固廢的硫酸溶液進行混合，得到混合物；所述固廢中含有SiO2和Al2O3；將所述混合物進行沉淀反應后進行固液分離，得到液相及固相；所述固相包括鈣礬石和水化硅酸鈣，所述液相包括氯鹽。
對比文件1公開了如下內容：按照鈣礬石中Ca2+、Al3+和SO42-的理論摩爾比，將飛灰、硫酸根離子源、鋁離子源和水混合，得到反應液，將反應液進行沉淀反應，沉淀反應所得液料進行固液分離，所得固相為有毒元素固化產(chǎn)物，該固化產(chǎn)物是鈣礬石，液相為氯鹽溶液。
對比文件2公開了如下內容：如果給予垃圾焚燒飛灰一定配合比的富鋁高硅材料，通過堿性激發(fā)，發(fā)生水化反應，就可形成對重金屬有較強束縛作用的水化硅酸鈣以及鈣礬石相等，富鋁高硅材料使用工業(yè)廢渣，包括粉煤灰、赤泥、硅粉、鋁酸鹽水泥等中的一種或其中兩種及兩種以上的混合物，達到以廢治廢，實現(xiàn)垃圾焚燒飛灰的無害化處理和工業(yè)廢渣的資源化利用。
實質審查階段，審查意見通知書指出權利要求1相對于對比文件1的區(qū)別技術特征在于：權利要求1通過固廢進行反應，固廢中含有SiO2和Al2O3，固相還包括水化硅酸鈣。但是上述區(qū)別技術特已經(jīng)被權利要求2公開，而且上述技術特征在對比文件2中的作用與其在本申請中的作用相同，均為通過飛灰與富含鋁離子源的固廢進行反應，實現(xiàn)了對飛灰的無害化處理和工業(yè)廢渣的資源化利用。因此，權利要求1相對于對比文件1和對比文件2不具備突出的實質性特點和顯著的進步，從而不具有創(chuàng)造性。
針對上述審查意見，筆者在一通答復時：根據(jù)實施例的記載，進一步限定權利要求2中所述混合物中Al3+、SO42和部分Ca2+的摩爾比與Si4+與剩余Ca2+的摩爾比，并將修改后的權利要求2限定到權利要求1中。
在意見陳述書中的關鍵答復點為：對比文件2在說明書第[0019]段公開了“在此體系（垃圾焚燒飛灰，貧Si、Al）中，如果給予一定配比（富鋁高硅材料粉末與垃圾焚燒飛灰的干重質量比為1:4~1:6）的富鋁高硅材料，通過堿性激發(fā)，發(fā)生水化反應，就有可形成對重金屬有較強束縛作用的水化硅酸鈣（C-S-H）、氯鋁酸鈣（Friedel相以及鈣礬石（AFt）相）?！蓖瑫r根據(jù)對比文件2實施例1~4的記載可知，實施例1~4鈣元素、硅元素和鋁元素的物質的量如表1所示。

表1

實施例1~4鈣元素和鋁元素的物質的量在滿足Al3+：部分Ca2+=2：4、Al3+：部分Ca2+=2：6后，計算Si4+與剩余Ca2+的摩爾比，結果如表2所示。

表2

注：表2中表示“—”Al3+：部分Ca2+＜2:6。
根據(jù)表1和表2顯而易見地可知，對比文件2給的啟示是改變Si4+與剩余Ca2+的摩爾比會影響水化產(chǎn)物的相組成從而影響飛灰的處理，進而對本申請起到負向作用。在此啟示下，本領域技術人員并不會顯而易見地使得Si4+與剩余Ca2+的摩爾比設定為6:5、10:5或8:5。
尋找上述關鍵答復點的難點在于：對比文件2僅在實施例1~4記載了“富鋁高硅材料”鈣元素、硅元素和鋁元素的質量含量，并沒有直接記載鈣元素、硅元素和鋁元素之間的摩爾比。此外，本申請中各物質之間的摩爾比符合常規(guī)的化學方程式中各物質之間的摩爾比（例如：3CaO·Al2O3·3CaSO4·32H2O中Al3+、SO42和Ca2+的摩爾比為2:3:6，與本申請所限定的Al3+、SO42和部分Ca2+的摩爾比為2：3：6是一致的），從這個角度來看也很容易認為本申請對摩爾比的限定是常規(guī)的，也會想當然對比文件2中對摩爾比的限定和本申請是一樣的。因此，會很容易忽略對比文件2實施例的存在。
?案例2：
原始申請文件中權利要求1的技術方案為：一種改性液晶聚酯的制備方法，包括以下步驟：
將液晶聚酯、成核劑、擴鏈劑和增容劑進行共混，發(fā)生擴鏈反應，得到所述改性液晶聚酯；
所述液晶聚酯的熔點在擴鏈劑的的溫度使用范圍內；
所述共混的溫度為295~340℃，時間為5~10min；所述擴鏈劑的質量為液晶聚酯的0.05~5wt%。
對比文件1公開了一種高分子量液晶聚酯的制備方法：該方法將原料單體熔融縮聚制備得到預聚物，預聚物固相聚合后與亞磷酸酯類化合物（相當于本申請擴鏈劑）熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。
具體包括以下步驟：（1）將原料單體在熔融聚合容器中進行熔融縮聚以得到預聚物；（2）將預聚物冷卻固化并造粒，在固相聚合容器中進行固相聚合得到分子量進一步增大的聚合物顆粒；（3）將所述聚合物顆粒在擠塑機中與亞磷酸酯類化合物熔融共混，得到高分子量液晶聚酯。
實質審查階段，審查意見通知書指出權利要求1相對于對比文件1的區(qū)別技術特征在于：1）權利要求1還包括成核劑、增容劑；2）權利要求1與對比文件1共混溫度和時間不同。但是上述區(qū)別技術特征均是常規(guī)調整。
針對上述審查意見，筆者在一通答復時：將增容劑限定為PAR。
在意見陳述書中的關鍵答復點為：本領域技術人員知曉，聚芳酯是一種特種工程塑料，主要應用于在電子電器、醫(yī)療、機械、汽車和容器包裝材料等領域；此外，PAR在復合材料中可作為共注復合材料中的耐熱層。并且現(xiàn)有技術中也沒有聚芳酯可以在液晶聚酯中增容成核劑的記載或啟示。在此基礎上，本領域技術人員并不會顯而易見地聚芳酯用于成核劑在液晶聚酯中增容劑。
尋找上述關鍵答復點的難點在于：容易產(chǎn)生想當然的想法。因為增容劑確實是一種比較常規(guī)的添加劑，容易想到添加增容劑也是一種常規(guī)的技術調整，而且發(fā)明人也未提及這一點。因此，不易進一步想到現(xiàn)有技術中的聚芳酯未能作為增容劑作為答復點。
回過頭來看，上述的答復點可能比較簡單。但這份簡單的背后，是對“想當然”的這個想法的突圍。此外，也希望代理人在遇到簡單的技術方案時，也能夠從“想當然”的想法中突圍出來，使得代理的案件有一個好的結果。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：崔子蒙北京高沃律師事務所