作者 | 張楠楠律師團隊

一

賭博行為的經(jīng)濟本質(zhì)和《刑法》

意義上“賭場”的認定核心

賭博行為區(qū)別于正常的商品交易，其核心在于對射幸經(jīng)濟利益的追求。這種追求圍繞兩大關(guān)鍵特征展開：一是射幸性，二是經(jīng)濟利益（財物）。

首先，關(guān)于射幸性，是指結(jié)果具有高度的不確定性或偶然性，勝負不取決于參與者的技能或?qū)I(yè)知識，而是依賴于偶然的事件（概率），無法在事前預(yù)知。盡管某些活動被認為需要運用技術(shù)和博弈策略（如麻將或德州撲克），但其最終的勝負結(jié)果仍依賴偶然的概率，即不可消除的射幸性。

其次，賭博行為的客體必須是“財物”，即金錢或其他有價值的有形物品。在網(wǎng)絡(luò)賭博中，2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)將“財物”概念擴大化。網(wǎng)絡(luò)賭博中的“點數(shù)”“籌碼”或“積分”被視為與現(xiàn)實賭博中的籌碼具有同等性質(zhì)，用于計算真實的投注數(shù)額和贏取數(shù)額。

《刑法》意義上的賭場，以資金流是否可以閉合循環(huán)（也就是財物能否變現(xiàn)）為核心認定標準，所謂資金閉合，是指玩家投入的資金或投注物，能夠通過某種方式轉(zhuǎn)化為一般市場流通的貨幣，實現(xiàn)資金的回流。

以線上購買盲盒這種行為作為例子，其外表呈現(xiàn)為實物抽獎，目前已經(jīng)有司法觀點認為，玩家參與活動是以損失較小投注本金的風險獲取更高價值商品的“以小博大”行為。即使獎品是實體商品，如果該商品本身具有較高的市場流通性和溢價性，可隨時變現(xiàn)，它仍然應(yīng)當被評價為賭博中的“財物”?！緟⒁姉钚棱骸丁懊ず蓄悺鄙尜€經(jīng)營行為入罪探析》，載《中國檢察官》雜志2025年7月（經(jīng)典案例版）】

而且，資金流閉合循環(huán)的構(gòu)成不依賴于平臺自身提供將商品兌付成資金的渠道。如果玩家可以利用第三方交易平臺或公開市場將高價值的獎勵物出售變現(xiàn)，法律上也會認定資金回流已經(jīng)實現(xiàn)。這意味著，只要平臺提供的獎品具備高流通性和溢價性，平臺的商業(yè)模式就已經(jīng)滿足了《刑法》意義上賭場的“財物”和“資金閉合”的要求，平臺不能以“不提供兌現(xiàn)服務(wù)”作為絕對免責理由。

二

線上數(shù)字商品抽獎活動（盲盒）

與開設(shè)賭場行為的界限——

平臺是否有類似“莊家”的功能

合法商業(yè)抽獎，例如盲盒經(jīng)營活動，只是一種特殊的商品銷售模式，本質(zhì)是基于消費者對商品的需求和對未知商品的好奇心理，通過隨機抽取的方式進行商品交易。其盈利點主要通過商品本身的合理進銷差價獲利，而非通過系統(tǒng)性地收取一定比例的玩家投注資金（抽水）。

在傳統(tǒng)的非法賭博平臺（例如線下轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)麻將、線上百家樂）中，平臺充當了“莊家”的角色，是游戲規(guī)則的制定者和結(jié)果的掌控者。這種模式下，經(jīng)營者通過賺取“全體玩家”下單投注總金額的一定比例牟利，本質(zhì)上是一種穩(wěn)賺不賠的系統(tǒng)性獲利。這種盈利機制不符合正常商品交易中風險與收益并存的規(guī)律。

綜合來看，如果平臺僅收取與玩家輸贏結(jié)果無關(guān)的固定服務(wù)費或符合金融市場一般規(guī)律的手續(xù)費，則風險較低。但若平臺通過控制概率，賺取玩家下單總金額與中獎可得商品價值之間的差價牟利，這種穩(wěn)賺不賠的機制則被視為系統(tǒng)性“抽水”，平臺即具備了“莊家”的角色，極易被認定為開設(shè)賭場。

三

合規(guī)建議

線上抽獎活動要實現(xiàn)合法化經(jīng)營，必須證明其盈利來源是基于商品本身的合理進銷差價或固定服務(wù)費，而非通過控制概率實現(xiàn)穩(wěn)賺不賠的系統(tǒng)性獲利（抽水）。

對于有實體商品的線上抽獎平臺（例如線上盲盒抽獎），這類活動主要受《消費者權(quán)益保護法》和2023年市場監(jiān)管總局出臺的《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引（試行）》等行政法規(guī)約束。其合規(guī)的基本原則在于信息透明、公平交易以及商品不能流入二級市場做金融化炒作。如果商品本身具有高流通性和高溢價性，能夠隨時變現(xiàn)，那么商品就可以轉(zhuǎn)化為可兌付的賭資，平臺有可能被認定為《刑法》意義上的賭場。

對于沒有實體商品的虛擬/數(shù)字商品抽獎平臺（例如網(wǎng)絡(luò)游戲抽獎）這類活動主要受網(wǎng)絡(luò)游戲管理和文化行政部門（如國家新聞出版署/文化和旅游部）的嚴格監(jiān)管。合規(guī)重點在于金融流轉(zhuǎn)限制、強制概率公示以及未成年人防沉迷機制。由于虛擬道具，特別是那些可通過點數(shù)、積分或虛擬貨幣兌換的物品，極易被司法機關(guān)認定為與現(xiàn)實賭博中的籌碼具有同等性質(zhì)的“財物”。因此虛擬商品平臺面臨的刑事合規(guī)要求更為嚴苛。

此外，最重要的是平臺的獲利模式。在傳統(tǒng)的賭博活動中，平臺既是規(guī)則制定者，又是結(jié)果掌控者，通過賺取全體玩家投注總金額的一定比例牟利，這種模式被稱為系統(tǒng)性“抽水”（Rake），平臺穩(wěn)賺不賠。一旦平臺被認定具備這種穩(wěn)賺不賠的“莊家”功能，就極易被認定為開設(shè)賭場。所以，平臺的利潤應(yīng)清晰、透明地指向兩個合法來源：一是合理的商品進銷差價，即商品采購成本與銷售價格（此處的銷售價格是平攤每個商品的抽獎概率后得出的商品平均銷售價）之間的差額。二是固定的、與抽獎結(jié)果無關(guān)的技術(shù)服務(wù)費。例如，支付通道手續(xù)費或固定比例的系統(tǒng)運維管理費，只要該費用與玩家的輸贏結(jié)果或投注總額的百分比不掛鉤，則風險較低。

最后，平臺自身要嚴格禁止自己以及任何第三方機構(gòu)的任何形式的變現(xiàn)服務(wù)。即嚴禁提供任何形式的商品、點數(shù)、籌碼或虛擬資產(chǎn)的回購、兌付或變現(xiàn)服務(wù)。而且要杜絕第三方平臺可以對自己平臺的商品進行兌換，如果平臺提供的獎品本身具有高流通性和高溢價性，玩家可以輕易利用第三方交易平臺或公開市場將其出售變現(xiàn)，法律上仍會認定資金回流已經(jīng)實現(xiàn)。

作者簡介

張楠楠
知恒律師事務(wù)所管委會委員
知恒全國刑事專業(yè)委員會主任
深圳市律師協(xié)會商事犯罪辯護法律專業(yè)委員會副主任
廣東省律師協(xié)會職務(wù)犯罪辯護委員會委員
深圳市優(yōu)秀女律師
張楠楠律師專注于刑事案件辯護、刑事合規(guī)、刑事風險防控等法律事務(wù)，主辦過多起不予起訴、公安階段撤案、取保候?qū)?、宣告緩刑案件?br/>

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