對賭協(xié)議中的業(yè)績補(bǔ)償條款是否屬于違約責(zé)任,可否適用違約金過高的調(diào)整規(guī)則？

作者：唐青林 李舒 王盼?(北京云亭律師事務(wù)所*)

閱讀提示：對賭協(xié)議中，投資人通常要求目標(biāo)公司在對賭期內(nèi)完成一定業(yè)績承諾，否則投資方有權(quán)請求對賭義務(wù)人承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)。該種業(yè)績補(bǔ)償條款的效力自無疑義，但其性質(zhì)上是否屬于違約責(zé)任仍頗有爭議，業(yè)績補(bǔ)償款過分高于造成的損失或低于造成的損失的，當(dāng)事人是否有權(quán)請求人民法院相應(yīng)減少或增加？本文在此通過最高人民法院的一則經(jīng)典案例，對上述問題進(jìn)行分析。

裁判要旨

投資協(xié)議中約定如目標(biāo)公司未達(dá)到既定業(yè)績目標(biāo)由對賭義務(wù)人對投資人支付業(yè)績補(bǔ)償款，本質(zhì)上是投資協(xié)議所附條件，而不是一方不履行合同義務(wù)的違約責(zé)任，故依法不適用《民法典》第五百八十五條有關(guān)違約金調(diào)整規(guī)定。

案情簡介
(一)2010年1月26日，華信公司成立，翟某偉系該公司單一最大股東、實(shí)際控制人；

(二)2016年9月30日，投資人國科基金向華信公司投資1600萬元并與翟某偉簽訂《補(bǔ)償協(xié)議》約定：如華信公司2016年至2018年間未實(shí)現(xiàn)業(yè)績承諾，則國科基金有權(quán)要求翟某偉向其進(jìn)行補(bǔ)償；

(三)因華信公司未完成業(yè)績承諾，國科基金訴至法院，要求翟某偉依約支付業(yè)績補(bǔ)償款；

(四)翟某偉以2016年至2018年三年的業(yè)績補(bǔ)償款累計(jì)已經(jīng)高出國科基金投資本金1600萬元為由，主張依據(jù)違約金調(diào)整規(guī)定調(diào)減業(yè)績補(bǔ)償款；

(五)青海高院二審判決翟某偉依據(jù)合同約定支付業(yè)績補(bǔ)償款；

(六)翟某偉不服，向最高人民法院提起再審。最高法院認(rèn)為業(yè)績補(bǔ)償條款不同于違約金，不適用于違約金規(guī)則調(diào)整，裁定駁回再審申請。

裁判要點(diǎn)
本案的核心爭議在于，業(yè)績補(bǔ)償條款是否適用違約金調(diào)整規(guī)定，對此，最高人民法院認(rèn)為：

首先，業(yè)績補(bǔ)償條款的目的是解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的對未來目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，不構(gòu)成“明股實(shí)債”或顯失公平的情形，依法不應(yīng)適用《民法典》第六條的公平原則對當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行干預(yù)調(diào)整。雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)業(yè)績補(bǔ)償條款的約定全面履行。

其次，業(yè)績補(bǔ)償條款約定的義務(wù)具有不確定性，其本質(zhì)是投資協(xié)議所附條件，而不是對一方不履行合同義務(wù)規(guī)定的違約責(zé)任，因此依法不能適用《民法典》第五百八十五條的違約金調(diào)整規(guī)定。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)
前車之鑒,后事之師，為避免未來在類似糾紛中處于不利地位，筆者結(jié)合《民法典》、《公司法》及相關(guān)司法判例總結(jié)實(shí)務(wù)中的要點(diǎn)如下：

1.業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議達(dá)成之后，出于承諾方無力承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任等原因，協(xié)議雙方可能約定變更業(yè)績補(bǔ)償條款從而延緩承諾方的補(bǔ)償責(zé)任，這種變更是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，對各方具有約束力。

2.但是對于上市公司，證監(jiān)會在《關(guān)于上市公司業(yè)績補(bǔ)償承諾的相關(guān)問題與解答》（2016年6月17日）中明確到：“上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補(bǔ)償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補(bǔ)償承諾”。也即，為了保護(hù)上市公司和廣大公眾投資者的利益，上市公司重大資產(chǎn)重組中無法變更達(dá)成的業(yè)績補(bǔ)償條款。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引。北京云亭律師事務(wù)所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所律師對本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）
相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日實(shí)施）

第六條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

第五百八十五條當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

法院判決
以下為最高人民法院就業(yè)績補(bǔ)償款能否適用違約金調(diào)整規(guī)定的詳細(xì)論述：
《補(bǔ)充協(xié)議》本質(zhì)上是投資方與融資方達(dá)成的股權(quán)性融資協(xié)議，其目的是解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，雙方約定的補(bǔ)償金計(jì)算方式是以年度凈利潤在預(yù)定的利潤目標(biāo)中的占比作為計(jì)算系數(shù)，體現(xiàn)了該種投資模式對實(shí)際控制人經(jīng)營的激勵功能，符合股權(quán)投資中股東之間對賭的一般商業(yè)慣例，不構(gòu)成“明股實(shí)債”或顯失公平的情形，依法不應(yīng)適用合同法第五條的公平原則對當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行干預(yù)調(diào)整。二審法院認(rèn)定上述約定有效，雙方均應(yīng)按照約定全面履行，在國科基金在業(yè)績補(bǔ)償款支付條件已經(jīng)成就的情況下，其要求翟某偉支付補(bǔ)償款的請求予以支持，依法有據(jù)，并無不當(dāng)。雖然依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》約定計(jì)算的三年業(yè)績補(bǔ)償款總額高出投資本金，但因該約定是雙方自由協(xié)商的結(jié)果，翟某偉應(yīng)承擔(dān)該商業(yè)風(fēng)險，且該利潤補(bǔ)償款平均至各年度，增幅占比為61.75％，在該類商業(yè)投融資業(yè)務(wù)中，并不構(gòu)成岐高顯失公平的情形，翟某偉也未就案涉合同在法定期間內(nèi)主張撤銷，二審法院不予支持其調(diào)整業(yè)績補(bǔ)償款的請求，并無不當(dāng)。翟某偉以2016年、2017年、2018年三年的業(yè)績補(bǔ)償款累計(jì)已經(jīng)高出匯富基金投資款本金1600萬元為由，主張依據(jù)合同法第五條即公平原則調(diào)整業(yè)績補(bǔ)償款，依據(jù)不足，依法不能成立。
國科基金與翟某偉簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的業(yè)績補(bǔ)償款系針對華信公司在2016年、2017年、2018年經(jīng)營的不確定性，對華信公司利潤進(jìn)行估值，給實(shí)際控制人翟某偉設(shè)定實(shí)現(xiàn)凈利潤目標(biāo)的合同義務(wù)，該義務(wù)具有不確定性。因此，協(xié)議約定如果華信公司未達(dá)到既定業(yè)績目標(biāo)由翟某偉對國科基金支付業(yè)績補(bǔ)償款本質(zhì)上是合同義務(wù)所附條件，而不是一方不履行合同義務(wù)的違約責(zé)任，依法不應(yīng)適用合同法第一百一十四條有關(guān)違約金調(diào)整的規(guī)定。翟某偉的該項(xiàng)再審理由，依法不能成立。

案件來源

翟某偉、青海國科創(chuàng)業(yè)投資基金合同糾紛民事申請?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞咀罡呷嗣穹ㄔ?2022)最高法民申418號】

在檢索大量類案的基礎(chǔ)上，筆者總結(jié)相關(guān)裁判規(guī)則如下，供讀者參考：
(一)業(yè)績補(bǔ)償承諾系當(dāng)事人真實(shí)意思，雙方應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)條款。以存在脅迫或顯失公平主張調(diào)整回購條款的，應(yīng)舉證證明。
案例1：謝某東、徐某鴻等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事二審民事判決書【江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終4627號】
依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。上訴人謝某東與被上訴人徐某鴻簽訂的《股份購買協(xié)議》及補(bǔ)充協(xié)議、《還款協(xié)議書》并沒有違反國家法律、法規(guī)和禁止性內(nèi)容，依法有效。金梓公司股東謝某東自愿與投資人徐某鴻簽訂對賭協(xié)議，對賭失敗后，謝某東理應(yīng)按照協(xié)議約定回購徐某鴻的股權(quán)。謝某東認(rèn)為回購價14元/股是在受脅迫的情況下簽訂，且明顯偏離了投資市場關(guān)于對賭失敗導(dǎo)致股份回購的定價原則及行業(yè)慣例，協(xié)議訂立伊始就顯失公平。但謝某東并沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明其受脅迫簽訂協(xié)議或嚴(yán)重顯失公平的情形，本院依法不予采信。
(二)對于逾期支付股權(quán)回購款的逾期利息，法院可基于公平原則進(jìn)行調(diào)整。
案例2：福建中證南方投資發(fā)展有限公司與許某進(jìn)增資糾紛一審民事判決書【福建省福州市中級人民法院(2015)榕民初字第857號】
案涉《增資協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》，實(shí)質(zhì)上是以向目標(biāo)公司增資的方式進(jìn)行投融資的對賭協(xié)議，原告中南公司支付增資款的目的在于目標(biāo)公司伊?xí)r代公司能在境外獲得上市進(jìn)而獲取更大利益，作為伊?xí)r代公司法定代表人的被告許某進(jìn)亦希望通過簽訂上述協(xié)議籌措上市所需資金，上述安排并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，合法有效。根據(jù)案涉協(xié)議約定，伊?xí)r代公司在約定期限內(nèi)未能上市的情況下，被告許某進(jìn)負(fù)有向原告回購其股份并支付股權(quán)回購款及逾期利息的責(zé)任。關(guān)于逾期利息問題，因雙方約定按日0.3%計(jì)付逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)明顯過高，為平衡雙方當(dāng)事人利益，本院參照民間借貸利息的最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，依法將利率調(diào)整為月利率2%標(biāo)準(zhǔn)。
(三)現(xiàn)金補(bǔ)償款系合同義務(wù)而非違約條款，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格依約履行，法院亦不能隨意干涉調(diào)整。
案例3：中小企業(yè)（天津）創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）與盧某海合同糾紛一案一審民事判決書【湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中民商初字第00304號】
違約金作為違約責(zé)任的形式之一，實(shí)質(zhì)上是合同之債的替代與轉(zhuǎn)化，兩者應(yīng)具有同一性。違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，無合同債務(wù)即無違約責(zé)任。依被告盧某海抗辯，現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)為違約金，則其隱含的邏輯前提為關(guān)于2012年實(shí)現(xiàn)凈利潤不低于人民幣6500萬元的約定為合同義務(wù)。這種對合同的解讀，不僅將業(yè)績對賭目標(biāo)和補(bǔ)償方式這個有機(jī)聯(lián)系的整體做機(jī)械拆分，而且因創(chuàng)造凈利潤的主體是目標(biāo)公司，而支付補(bǔ)償款的義務(wù)主體為盧某海，違反我國法律關(guān)于違約責(zé)任主體與合同義務(wù)主體應(yīng)具同一性的要求，抗辯不成立。二、《補(bǔ)充協(xié)議》約定的現(xiàn)金補(bǔ)償是否過高，是否應(yīng)予調(diào)整？法律僅賦予當(dāng)事人請求法院參考實(shí)際損失對畸高違約金予以調(diào)減的權(quán)利，現(xiàn)金補(bǔ)償款作為合同義務(wù)不僅當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格依約履行，法院亦不能隨意干涉。本案原告創(chuàng)投基金合伙企業(yè)是從事股權(quán)投資的專業(yè)機(jī)構(gòu)，被告盧某海是泓錦公司的控股股東和實(shí)際控制人，雙方都有大量商事活動的經(jīng)驗(yàn)，其締約時往往依據(jù)自身的商業(yè)判斷，對當(dāng)事人在商事活動中法律限度內(nèi)的意思自治法院應(yīng)予尊重。在不存在合同無效、或依法主張可變更可撤銷事由的情形下，被告盧某海僅以補(bǔ)償條款中對業(yè)績的約定脫離企業(yè)經(jīng)營實(shí)際、脫離行業(yè)整體平均利潤率和整體經(jīng)濟(jì)走勢致合同履行后利益失衡為由請求法院干預(yù)合同，不應(yīng)得到支持。

*此處北京云亭律師事務(wù)所，為作者完成文章寫作時所在工作單位。

作者唐青林律師簡介

唐青林律師，北京云亭律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、主任。中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法法學(xué)碩士。1999年考取律師資格，先后在農(nóng)業(yè)部和律師事務(wù)所工作，至今從事法律服務(wù)長達(dá)26年。在公司法和商業(yè)秘密法律領(lǐng)域，唐青林律師已身經(jīng)百戰(zhàn)，為近百個疑難復(fù)雜訴訟案例和非訴訟項(xiàng)目提供過各種形式的法律服務(wù)，積累了大量訴訟經(jīng)驗(yàn)和勝訴案例，是該領(lǐng)域活躍的知名專家型律師。唐青林律師在公司法領(lǐng)域出版10余部實(shí)務(wù)著作、在商業(yè)秘密領(lǐng)域出版3部法律實(shí)務(wù)著作。唐青林律師的社會兼職包括：擔(dān)任最高人民法院訴訟服務(wù)志愿專家（2018-2023）（2023-2028）；北京市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任；北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員；中國知識產(chǎn)權(quán)研究會知識產(chǎn)權(quán)與科技金融專業(yè)委員會副主任；北京外國語大學(xué)法學(xué)院研究生校外導(dǎo)師。

歡迎和作者聯(lián)系討論關(guān)于本文章所涉及的相關(guān)法律實(shí)務(wù)問題。

作者聯(lián)系方式：

唐青林 主任、律師

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