01、合理許可使用費損失的適用范圍
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》及《最高人民檢察院、公安部關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認定：
（一）以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定；
（二）以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費的，根據(jù)合理許可使用費確定；
（三）違反約定、權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定；
（四）明知商業(yè)秘密是不正當手段獲取或者是違反約定、權利人有關保守商業(yè)秘密的要求披露、使用、允許使用，仍獲取、使用或者披露的，損失數(shù)額可以根據(jù)權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定；
（五）因侵犯商業(yè)秘密行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定；
（六）因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產性利益，應當認定為違法所得?！?br/>因此，只有以不正當手段獲取商業(yè)秘密的嫌疑人所實施的獲取、披露、使用或者允許他人使用行為所造成的損失，可以根據(jù)商業(yè)秘密合理許可使用費確定。未采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的嫌疑人，如因正當履行職務、商業(yè)合作或從不正當獲取者手中獲悉商業(yè)秘密的嫌疑人，其披露、使用或者允許他人使用行為所造成的損失不適用合理許可使用費的損失認定方式。
侵犯技術秘密的的損失同樣適用上述認定方式。

02、技術許可費的確定及在侵犯商業(yè)秘密罪案件中的適用困境
技術許可費有固定費制、分成制和兩部制3種形式[1]，即明確固定的技術許可費、從被許可方按期提取一部分利潤作為許可費，以及先支付一部分費用后再定期提取實施利潤。
固定費制以技術價格為基礎，通常占整個技術價格費用的2/3[2]。技術作為無形資產，其價值的評估參照《資產評估準則——無形資產》，應當采用收益法、市場法和成本法中的一種或多種，應當注意得是，成本法確定的價值構成不僅包括形成技術資產所需的合理成本，還包括利潤和相關稅費。
此外還有學者提出在技術資產的價值評估中采用區(qū)間價格模型[3]進行定價，即綜合成本法和收益法：
P=(1-a)pmin+apmixP
為技術資產交易價格；pmin為由成本法確定的技術資產價格下限；pmix為由收益法確定的技術資產價格上限；0≤a≤1，a為采用赫維茲分析法得出得評價指標。
分成制基于利潤分享原則（LSLP）：技術許可方的技術費來自于引進方的利潤分享。對于利潤分享率的多少，目前尚無統(tǒng)一規(guī)定。聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織于1990年在對印度等發(fā)展中國家引進技術的價格進行分析后，認為LSLP（%）一般在16%至27%之間較為合理。在正常情況下，將LSLP（%）控制在15%至30%之間均屬合理范疇。此外，關于技術許可費亦有“25%原則“一說。
我們可以看出，分成制和兩部制確定的技術許可費是由被許可方的實施狀況決定的，而實踐中侵犯商業(yè)秘密罪權利人的技術秘密往往沒有對外進行許可，或者僅對關聯(lián)公司進行許可而導致許可費參考價值不大。因此分成制和兩部制大部分情況下不能直接用于案件中技術秘密的合理許可費的認定。
采用固定費制時，如在確定技術價值時使用收益法，則需要涉案的技術秘密被權利人有效實施，而非儲備技術或超前研發(fā)中的技術。如在確定技術價值時使用市場法，則要求涉案技術或同類技術有足夠活躍的交易市場、形成合理的交易案例。如在確定技術價值時使用成本法，則很可能會大大低估該技術的實際價值?！顿Y產評估準則——無形資產》強調在使用成本法評估時，應當“充分考慮無形資產價值與成本的相關程度，恰當考慮成本法的適用性”。
03、司法實踐中的認定方式有違疑罪從無原則
（2013）深中法知刑終字第47號一案中，勞某利用職務之便，私自將立×公司規(guī)定不得復制的氣流機相關機械設計圖紙復制存入其自用的神舟牌筆記本電腦中后帶出。2008至2010年1月間，勞某與葉某某先后在江蘇無錫××機械有限公司、廣東省佛山市××機械公司利用立×公司的氣流機機械圖紙，以技術入股的形式，與兩公司合作組織生產出氣流機。在案損失評估報告一共有兩份：采用成本法評估，確定的涉案技術秘密被侵犯的部分損失價值為人民幣398萬元；采用收益法評估，確定的涉案技術秘密技術許可使用費（非獨家）在評估基準日的價值為人民幣218萬元。判決最終認定的“重大損失”數(shù)額為人民幣218萬元。即采納了收益法評估的技術秘密許可費作為權利人損失。
（2015）浙紹刑終字第874、875號案件中，俞某將所在公司的維生素E生產技術材料以80萬元出賣給海欣公司，海欣公司進行維生素E項目設計、建造時案發(fā)。判決采納的損失認定評估報告在評估許可使用費價值損失時采用的是研發(fā)成本加利潤乘以剩余使用年限的計算方法。
（2021）浙02刑初35號中，權利人未對外許可商業(yè)秘密，被告人非法獲取后尚未披露、允許他人使用。法院最終認可了用收益法評估的182萬元許可價值。
可以說絕大部分公開判決中認定的損失都包含了預期收益的損失。而未來企業(yè)的經(jīng)營水平、市場環(huán)境、行業(yè)趨勢都能夠直接影響預期收益，此外技術秘密本身兼具技術優(yōu)勢被突破和秘密性喪失雙重風險。因此，包含收益法的損失認定都天然地存在不確定性，這個不確定性直接影響被告人的量刑乃至定罪（如果評估金額低于30萬就達不到刑事立案標準），明顯有違疑罪從無原則。
04、公正謹慎的認定模式探討
在疑罪從無的基本原則下，應當排除將具有不確定性的證據(jù)作為定罪量刑證據(jù)。
因此，當權利人就涉案技術秘密已經(jīng)進行過技術許可，且許可交易公平合理時，應當采用權利人從中可確定獲得的技術許可費作為案件損失。
當涉案技術秘密并未對外許可時則需要對其許可費進行價值評估。上文中提到的隨未發(fā)生的實施狀況變化的分成制、兩部制、收益法，以及隨市場活動變化的市場法等具有不確定性的認定模式或方法均不宜用作刑事案件犯罪金額的評估手段。目前來看，只有基于可核算的權利人為形成技術秘密的全部投入（成本法）才是客觀確定的金額，可以用作許可費的計算基礎。
此時，立法機關僅需明確技術秘密成本基礎上所乘之系數(shù)，就可以得到確定的合理許可費認定標準。
基于成本法確定固定許可費首要考慮的應當是成本分攤，其次是對預期利潤的提前分配。因此合理系數(shù)首先不應當超過1。鑒于采用此模式下權利人尚未進行過許可行為，因此合理系數(shù)至少應當大于1/2。（2015）浙紹刑終字第874、875號案件中采用的合理系數(shù)為1，有關學者提出的系數(shù)為2/3，均在本文提出的系數(shù)范圍內，亦可見其合理性。
綜上所述，基于現(xiàn)有的技術價值及技術許可費計算模式，結合司法案例形成的實踐指引，本文提出侵犯商業(yè)秘密罪中技術秘密合理許可費損失的認定模式如下：
（1）當權利人已就涉案技術秘密進行過合理許可時，以該許可收益作為許可費損失；
（2）當權利人未對外許可過涉案技術秘密時，以成本法確定的秘密價值*（1/2~1）作為許可費損失。
盡管（2）式不能充分體現(xiàn)技術秘密的商業(yè)價值，但它是權利人尚未發(fā)生顯性經(jīng)濟損失的客觀事實與可能獲得經(jīng)濟收益的不確定性之間的合理平衡，并且與其它認定模式相比更加符合疑罪從無的刑法精神。
注釋：
[1]程金偉.基于模仿風險的技術許可費分析[J].東華大學學報(自然科學版),2015,41(02):267-272.
[2]張偉,李永紅.技術作價的價格談判[J].管理與財富,2007(04):74-77.
[3]宋偉,盛四輩.采用區(qū)間價格模型評估技術資產[J].中國資產評估,2009(05):23-25.
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：樊云濱 江蘇國頌律師事務所