文︱李迎春，盈科律師事務(wù)所

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這周我剛把一家公司的解雇方案給否了，我跟他們說(shuō)，按照你們現(xiàn)在這套只做了PIP績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃就準(zhǔn)備直接發(fā)解除通知的操作，等于直接給員工送錢，因?yàn)樵诓粍偃谓獬@個(gè)游戲里，很多公司都死在了對(duì)法律條文的誤讀上。

一、不能勝任工作解除的培訓(xùn)或調(diào)崗要求

很多HR以為勞動(dòng)合同法第四十條第二項(xiàng)寫(xiě)的培訓(xùn)或者調(diào)崗是給公司行方便的二選一，其實(shí)這是給公司戴的緊箍咒。我們來(lái)看看勞動(dòng)合同法這個(gè)法條的規(guī)定：

第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

這個(gè)條款的完整邏輯是這樣的，先證明第一次不勝任，再履行法定程序也就是培訓(xùn)或者調(diào)崗，然后還得有一段合理的觀察期，最后還得證明第二次仍然不勝任，這四個(gè)環(huán)節(jié)像多米諾骨牌一樣，倒了一張后面全廢，特別是中間那個(gè)培訓(xùn)或者調(diào)崗的環(huán)節(jié)，絕不是很多HR理解的找員工談個(gè)話、簽個(gè)字、發(fā)個(gè)郵件說(shuō)你要加油那么簡(jiǎn)單，在法官看來(lái)，沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的培訓(xùn)就是走過(guò)場(chǎng)，沒(méi)有合理性依據(jù)的調(diào)崗就是惡意逼退，一旦被認(rèn)定為程序瑕疵，你手里握著的那些員工業(yè)績(jī)差的證據(jù)就全是廢紙，因?yàn)槌绦蜻`法直接導(dǎo)致解雇違法，那就是2N的賠償起步（主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系更麻煩），沒(méi)有任何回旋的余地。

二、怎么理解不能勝任的“培訓(xùn)”？

我們來(lái)聊聊這個(gè)最容易翻車的培訓(xùn)環(huán)節(jié)，很多HR拿著一份簽了字的PIP計(jì)劃書(shū)跑來(lái)問(wèn)我，這算不算培訓(xùn)，我告訴他，這在很多法官眼里就是一份普通的日常工作安排，夠不上法律意義上的培訓(xùn)。

要想讓法官認(rèn)可你盡到了培訓(xùn)義務(wù)，你必須得把戲做全套，得把“培訓(xùn)”這兩個(gè)字刻在證據(jù)的腦門上。

我的建議是，別搞什么在崗輔導(dǎo)，那是說(shuō)不清道不明的爛賬，直接發(fā)一份紅頭文件的《崗位技能專項(xiàng)提升培訓(xùn)通知書(shū)》，明確告知員工需要脫產(chǎn)幾天，去哪個(gè)會(huì)議室，由哪位講師進(jìn)行授課，授課內(nèi)容必須跟他的短板一一對(duì)應(yīng)，比如他銷售額不行就講銷售技巧，他代碼寫(xiě)得爛就講編程規(guī)范，而且最關(guān)鍵的是，培訓(xùn)結(jié)束必須有一張?jiān)嚲砘蛘咭环萁Y(jié)業(yè)報(bào)告，還得打分，這個(gè)分?jǐn)?shù)就是你證明培訓(xùn)有沒(méi)有效果、他有沒(méi)有認(rèn)真學(xué)的證據(jù)。如果你只是把他叫到辦公室訓(xùn)一頓，或者讓他自己看兩本書(shū)，那不叫培訓(xùn)，那叫放羊，到了庭上對(duì)方律師一句“公司未提供實(shí)質(zhì)性培訓(xùn)”，公司就只能干瞪眼等著賠錢。

三、調(diào)崗要有合理性

再來(lái)說(shuō)說(shuō)調(diào)崗這個(gè)坑，很多HR覺(jué)得培訓(xùn)太麻煩，直接調(diào)崗多省事，把不聽(tīng)話的經(jīng)理調(diào)去前臺(tái)收快遞，或者把坐辦公室的調(diào)去車間擰螺絲，以為這樣也能滿足調(diào)崗的法律要求，這簡(jiǎn)直是法盲思維。

司法實(shí)踐中對(duì)不勝任調(diào)崗會(huì)審查它的“合理性”，調(diào)崗后的薪資結(jié)構(gòu)、職級(jí)定位必須跟員工的能力現(xiàn)狀有一定的匹配度，雖然法律允許不勝任調(diào)崗降薪，但也不能斷崖式地瞎降，必須在規(guī)章制度里提前埋好“薪隨崗變”的伏筆，并且新的崗位必須是他“能夠勝任”的，這聽(tīng)起來(lái)很悖論對(duì)吧？

但法官的邏輯是，用人單位有協(xié)助員工勝任工作的義務(wù)，如果你把他調(diào)到一個(gè)他明顯干不了或者帶有侮辱性質(zhì)的崗位，那你就是在惡意制造第二次不勝任，這種調(diào)崗是不會(huì)支持的。

實(shí)操中，調(diào)崗?fù)ㄖ獞?yīng)該有員工簽名，員工不簽的話，就用EMS特快專遞，備注欄寫(xiě)明“因不勝任工作調(diào)整崗位通知”，并且要在通知書(shū)里明確新崗位的報(bào)到時(shí)間、地點(diǎn)和職責(zé)，如果他拒絕報(bào)到，不要急著按曠工解除，要發(fā)催告函，要保留好雙方關(guān)于崗位調(diào)整溝通的每一次聊天記錄或錄音，證明公司是基于員工能力做出的善意安排，而不是為了解除。

四、“仍不能勝任工作”條件得滿足

還有一個(gè)讓無(wú)數(shù)公司死得不明不白的細(xì)節(jié)，就是培訓(xùn)或調(diào)崗之后的再次考核。

很多急性子的HR，今天培訓(xùn)完，明天就發(fā)解除通知，或者剛把人調(diào)到新崗位三天，就說(shuō)他還是不行直接開(kāi)除。這種操作簡(jiǎn)直就是把“惡意解雇“個(gè)字寫(xiě)在臉上。

法律邏輯是，你既然培訓(xùn)了或者調(diào)崗了，總得給人家一個(gè)證明自己能不能適應(yīng)新環(huán)境的機(jī)會(huì)吧，得有個(gè)合理的觀察期吧，起碼得讓他再干滿一個(gè)月或者一個(gè)績(jī)效周期吧，然后再進(jìn)行一次嚴(yán)格的、客觀的、量化的考核，拿到那個(gè)“仍然不勝任”的結(jié)果，這時(shí)候你才能啟動(dòng)解除程序。

如果你省掉了這個(gè)觀察期，法官會(huì)認(rèn)為你的培訓(xùn)是假的，你的調(diào)崗是虛的，你根本就沒(méi)想讓他留下來(lái)，那你之前做的所有動(dòng)作都屬于無(wú)效動(dòng)作。記住，只有拿到了“不勝任-培訓(xùn)/調(diào)崗-觀察-再次不勝任”的完整證據(jù)，你手里的刀才是合法的，否則就是自殘。

記住：處理不勝任解除，本質(zhì)上不是在證明員工有多差，而是在證明公司有多規(guī)范。

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