作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪案件律師

我們?cè)谵k理保健品類(lèi)涉詐騙罪案件中，遇到多起“藥食同源”類(lèi)型的案件，此類(lèi)案件辯護(hù)的過(guò)程中，會(huì)有哪些比較特殊的辯護(hù)問(wèn)題？

首先，我們大體上明確，從產(chǎn)品類(lèi)型的角度，對(duì)廣義上的保健品詐騙罪案件可以分為三大類(lèi)：第一種是“三無(wú)產(chǎn)品”類(lèi)型的案件，也就是沒(méi)有合法資質(zhì)的生產(chǎn)方，生產(chǎn)的沒(méi)有合法資質(zhì)的產(chǎn)品；第二種是食品類(lèi)型的案件，本文探討的“藥食同源”類(lèi)型的案件，屬于食品類(lèi)案件之中的一個(gè)分支，比較有代表性的產(chǎn)品是“露酒”；第三種是有藍(lán)帽的、有批號(hào)的、有資質(zhì)的正規(guī)保健品。

這三類(lèi)案件，因?yàn)楫a(chǎn)品類(lèi)型、特征的不同，在實(shí)務(wù)案件的辯護(hù)中側(cè)重點(diǎn)亦有所不同，在具體案件中，針對(duì)罪名辯護(hù)、量刑辯護(hù)會(huì)做不同的取舍與選擇。

在我們辦理的多起“藥食同源”類(lèi)型案件中，會(huì)遇到共同的罪名辯護(hù)問(wèn)題，本文特針對(duì)此類(lèi)案件的辯護(hù)，做分析與探討。

首先，大概了解什么叫藥食同源？

我們可以大概理解為：有一些的藥物成分，或者是中藥材,它可以添加在食品中，也可以添加在藥品中，但是因?yàn)樽罱K制品在工商行政領(lǐng)域劃分的類(lèi)別不同，有一些產(chǎn)品最終被定性為食品，有一些產(chǎn)品被定性為藥品。因?yàn)楣ど绦姓澐值牟煌?，如果將制品劃分為藥品，添加在這其中的就是藥物成分；如果制品最終被劃分為食品，不論其中添加了哪些成分，哪怕有藥物、中藥材成分，該制品本質(zhì)上也屬于食品。

按照相關(guān)的法律規(guī)范，如果制品被定性為食品，我們既不能將產(chǎn)品宣傳為藥品，也不能按照藥品的功能、功效對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行宣傳。所以按照法律規(guī)定，制品只要被定性為食品，哪怕其中確實(shí)添加了“藥食同源”類(lèi)型的中藥材成分，也不能按照藥品或是藥品的功能、功效進(jìn)行宣傳。

但是在具體的辦案過(guò)程中，我們遇到不止一起的案件，相關(guān)的正規(guī)廠家、大的生產(chǎn)方，在生產(chǎn)的產(chǎn)品中添加了藥食同源的中藥材成分。在銷(xiāo)售的過(guò)程中，銷(xiāo)售方從廠家拿到產(chǎn)品及其相關(guān)資質(zhì)、說(shuō)明、宣傳文件等，了解到產(chǎn)品的添加成分，從方便銷(xiāo)售的角度出發(fā)，會(huì)在宣傳時(shí)存在夸大宣傳、違規(guī)宣傳等情況。

比如有一些案件中，銷(xiāo)售方直接把產(chǎn)品進(jìn)行夸大宣傳，比如將調(diào)理作用進(jìn)一步夸大，宣傳稱(chēng)對(duì)某些方面有好的效果、作用，甚至使用功效等詞匯。還有一些案件中，銷(xiāo)售方亦是為了合法，避免違規(guī)，不針對(duì)具體的產(chǎn)品進(jìn)行夸大、虛假宣傳，而是針對(duì)產(chǎn)品中的具體成分進(jìn)行講解與宣傳，比如銷(xiāo)售方宣傳該食品具體添加了哪些藥食同源類(lèi)型的中藥材，并同時(shí)宣傳這些中藥材成分的藥理學(xué)作用。

針對(duì)這類(lèi)宣傳，我們回歸到相關(guān)的法律規(guī)范上，可能屬于違反《廣告法》等相關(guān)法律規(guī)定，具有違法性，但是是否屬于刑事犯罪？或者說(shuō)針對(duì)此類(lèi)成分宣傳，如果指控為詐騙罪，是否適當(dāng)？

在很多具體的案件中，當(dāng)事人以及辯方會(huì)認(rèn)為，涉案公司宣傳的這種“藥食同源”的藥材成分，并沒(méi)有虛假宣傳，涉案公司宣傳產(chǎn)品成分，以及所謂的調(diào)理效果、功效、作用等，本質(zhì)上不屬于虛假宣傳。

這類(lèi)案件在司法實(shí)務(wù)中，也有不止一起的案件，是以虛假?gòu)V告罪作出判決，為什么定虛假?gòu)V告罪？諸多案件中，介入因素很多，辦案機(jī)關(guān)考量的因素很多。但總而言之，是辦案機(jī)關(guān)采納了辯方的辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)為此類(lèi)宣傳方式，雖涉嫌違法犯罪，但嚴(yán)格意義上，并不屬于非法占有目的下的詐騙犯罪行為。

具體案件中，由于辯方通過(guò)程序辯護(hù)也好，通過(guò)實(shí)體辯護(hù)也好，通過(guò)各種方式綜合展現(xiàn)案件存在的諸多問(wèn)題，最終使得辦案機(jī)關(guān)達(dá)成一個(gè)處理平衡點(diǎn)和折中選擇，判了虛假?gòu)V告罪。

此種判罰規(guī)避了詐騙罪的重罪，以一個(gè)相對(duì)輕罪給此類(lèi)違規(guī)宣傳，或者說(shuō)是有一些虛假?gòu)V告行為的相關(guān)公司及其人員，做了相應(yīng)的刑事處分，案件亦不至于判10年以上甚至無(wú)期徒刑。

回歸到本文，針對(duì)具體的藥食同源類(lèi)型的案件，我們?cè)谵q護(hù)的過(guò)程中，如何去爭(zhēng)取輕罪，或者在案件的前期如何去爭(zhēng)取不構(gòu)成詐騙罪的無(wú)罪處理，我們認(rèn)為核心有兩個(gè)要點(diǎn)：

第一個(gè)要點(diǎn)，涉案的產(chǎn)品是有藥食同源的相關(guān)中藥材成分,當(dāng)然在工商行政管理的范疇，它是屬于食品，但是能否否定其中成分的藥物功效。如果涉案公司沒(méi)有對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行藥品宣傳，而只是只是去宣傳、講解制品中成分的性質(zhì)，是否屬于虛假宣傳，我們認(rèn)為在定性上是存在爭(zhēng)議的。

第二個(gè)要點(diǎn)，能否以工商行政管理上對(duì)制品的分類(lèi)，來(lái)完全否定產(chǎn)品中相關(guān)的藥物成分？我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的司法鑒定，去鑒定產(chǎn)品的成分，一方面確定相關(guān)成分實(shí)際上有沒(méi)有宣傳的調(diào)理等方面作用，另一方面以鑒定意見(jiàn)作為參考，綜合評(píng)價(jià)涉案公司的宣傳行為的性質(zhì)。

我們遇到部分案件中，涉案產(chǎn)品經(jīng)鑒定確實(shí)有相關(guān)的成分，此類(lèi)成分我們通過(guò)《藥典》等相關(guān)資料去核查，其作用與涉案公司的宣傳內(nèi)容能夠大體對(duì)應(yīng)，在相關(guān)方面確實(shí)有調(diào)理等效果。那么，此類(lèi)案件如果再將涉案行為認(rèn)定為虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，則明顯不適當(dāng)。

所以此類(lèi)案件針對(duì)產(chǎn)品成分，以及工商行政管理的劃分去做不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)，在實(shí)務(wù)中比較重要。當(dāng)然我們也了解到，有不止一起的案例，是沒(méi)有按照詐騙罪去判決。

我們認(rèn)為，藥食同源類(lèi)型案件,是廣義上的保健品詐騙罪案件中，最具有辯護(hù)爭(zhēng)議的，也是最值得辯護(hù)爭(zhēng)取的一類(lèi)案件，具體的案件中，亦應(yīng)綜合考量案件實(shí)際情節(jié)，全力辯護(hù)爭(zhēng)取。