筆者自2020年加入孫國東律師的海關(guān)法律服務(wù)團隊，自進入團隊開始，就迎來了跨境電商走私案件大爆發(fā)的時間段，幾年的時間里，大大小小的辦理了近30件跨境電商走私的辯護案件。從第一起案件開始，筆者及團隊就呼吁，跨境電商作為新業(yè)態(tài)，在法律、法規(guī)并非很完善的情況下，希望在定罪量刑上能夠?qū)徤?，但可惜的是，司法實踐中，對于跨境電商走私犯罪呈現(xiàn)出從嚴到更嚴的狀態(tài)。到今年，一些僅僅實施刷單行為但沒有進行二次銷售的企業(yè)也深陷刑事案件中。筆者在本文以案例分析形式，對此予以評析。

基本案情：

香港A公司為跨境電商企業(yè)，廣東B公司作為A公司的境內(nèi)代理人，在跨境電商平臺中開設(shè)店鋪，從事食品銷售業(yè)務(wù)。為提高銷量及好評量，B公司安排公司員工，在自己的店鋪中從保稅區(qū)（1210模式）“刷單”并由員工自行處置（贈予員工或公司統(tǒng)一銷毀），后被刑事立案偵查。經(jīng)了解，B公司對于“刷單”產(chǎn)品從未進行過二次銷售。

一、跨境電商貿(mào)易方式作為新業(yè)態(tài)，其規(guī)定多體現(xiàn)于其他規(guī)范性文件中，認定“刷單”走私缺乏相應(yīng)法律依據(jù)，在定罪時宜保持謙抑

根據(jù)《刑法》第一百五十三條的規(guī)定，走私相關(guān)貨物、物品的，構(gòu)成走私普通貨物罪，但是刑法并沒有規(guī)定什么是“走私”，而對于走私行為的認定，僅僅存在于《海關(guān)法》及《海關(guān)行政處罰實施條例》中，根據(jù)《海關(guān)法》第八十二條的規(guī)定，走私行為的構(gòu)成條件包括：第一，違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要特別指出的是，構(gòu)成走私違法性判斷的法律依據(jù)只有法律、行政法規(guī)這兩個層級；第二，實施了逃避海關(guān)監(jiān)管的行為；第三，造成了偷逃應(yīng)納稅款的結(jié)果。

而對于跨境電商零售進口商品的監(jiān)管，主要體現(xiàn)在《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告（海關(guān)總署公告2018年第194號）》及《商務(wù)部、發(fā)展改革委、財政部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局、市場監(jiān)管總局關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進口監(jiān)管有關(guān)工作的通知（商財發(fā)〔2018〕486號）》中，其效力層級為其他規(guī)范性文件，而其他規(guī)范性文件并非是認定是否構(gòu)成走私行為的依據(jù)。

因此，筆者認為，認定跨境電商刷單行為屬于走私缺乏相應(yīng)法律、法規(guī)的依據(jù)，在定罪時宜保持謙抑性，定性為輕微違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為更為適宜。

二、B公司并未實施偽造三單等逃避海關(guān)監(jiān)管行為，也沒有對“刷單”產(chǎn)品進行二次銷售，與跨境電商走私犯罪的類案判決行為上有本質(zhì)的不同，能否認定走私亦存疑

上述案例中，B公司員工將跨境電商零售進口商品拍下后，由員工自行處置。過程中，訂單、支付單、物流單真實、一致，使用的都是員工本人的年度購買額度，且不存在其他的“消費者”，沒有實施二次銷售的行為，符合跨境電商零售進口商品的相關(guān)監(jiān)管要求。

筆者也檢索了近年來跨境電商領(lǐng)域相關(guān)的走私案件判例，發(fā)現(xiàn)本案與已生效判決中的行為模式有著本質(zhì)的不同。目前已生效判決中被告單位或被告人的行為模式主要分為兩種：一是偽報貿(mào)易性質(zhì)，將本應(yīng)以一般貿(mào)易方式進口的貨物偽報成跨境電商的方式進口，即通過收集他人身份信息，統(tǒng)一刷貨、集貨，再進行二次銷售的行為；二是偽報價格，即通過虛擬交易、虛擬鏈接調(diào)低價格，并將此虛擬訂單推送海關(guān)以跨境電商貿(mào)易方式申報進口。

三、即便認為B公司構(gòu)成走私行為，其計稅價格亦應(yīng)按照一般貿(mào)易進口的價格，而非跨境電商商品的零售進口價格

據(jù)了解，本案涉案貨物大部分系以某供應(yīng)鏈管理有限公司為境內(nèi)收貨人、以A公司為境外發(fā)貨人，通過保稅電商（1210）的方式進口至綜合保稅區(qū)，后由B公司員工拍出。

在整個過程中存在兩個價格（不同于9610模式，只存在一個零售價格），一是貨物進入保稅區(qū)的價格，即成本價；二是消費者實際購買的價格，即零售價。若本案指控為偽報貿(mào)易性質(zhì)走私，如果按照零售價進行計稅，會存在以下兩個方面的問題：

1.本案否定了跨境電商這一貿(mào)易方式、否定了B公司員工作為消費者的身份，但是同時又認可其作為“消費者”所支付的價格，在邏輯上存在矛盾和沖突；

2.若B公司一開始就采取一般貿(mào)易方式進口，則不可能以商品零售價作為計稅價格向海關(guān)申報，以零售價作為計核涉嫌走私貨物的計稅價格明顯加重了當事人的刑罰。

筆者認為，若認定B公司應(yīng)以一般貿(mào)易方式進口，則應(yīng)還原至B公司直接向A公司采購的事實，并以其成本價作為計稅價格更為合理。

綜上，跨境電商走私行為的認定，應(yīng)結(jié)合法律法規(guī)和跨境電商新業(yè)態(tài)的商業(yè)邏輯，區(qū)分是否存在“二次銷售”的行政監(jiān)管屬性與刑事違法性、從計稅價格、行為模式、參與角色等多個角度展開，而非機械套用偽報貿(mào)易性質(zhì)，一味打擊。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所 海關(guān)與財稅團隊 韓逸航律師