作者：周軍律師.

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在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象較為普遍，實(shí)際施工人往往處于債務(wù)鏈條的最末端，“干了活拿不到錢(qián)”是常見(jiàn)困境。代位權(quán)訴訟作為突破合同相對(duì)性的維權(quán)路徑，成為許多實(shí)際施工人的選擇——即越過(guò)轉(zhuǎn)包人、違法分包人（以下統(tǒng)稱(chēng)“轉(zhuǎn)包人”），直接起訴發(fā)包人要求支付工程款。

那么，施工人承接掛靠工程的，能代位行使工程優(yōu)先受償權(quán)嗎？

最高院在《張學(xué)珍、安徽建工三建集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》中明確：

承包人享有工程優(yōu)先受償權(quán)人。施工人承接掛靠承包人一方違法轉(zhuǎn)包或分包的工程，并不享有對(duì)承包人的債權(quán)，因此不能代位行使工程優(yōu)先受償權(quán)。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，張學(xué)珍對(duì)由其施工完成的案涉工程項(xiàng)目折價(jià)、拍賣(mài)款是否享有優(yōu)先受償權(quán)利。

首先，張學(xué)珍主張呂本廷掛靠安徽三建公司進(jìn)行總承包，隨后呂本廷將工程包工包料交由其實(shí)際施工，其實(shí)際為建設(shè)工程總承包方。

根據(jù)張學(xué)珍在再審情況說(shuō)明中的陳述，案涉工程由呂本廷肢解分包給了呂本廷本人、張學(xué)珍和楊應(yīng)生進(jìn)行施工，張學(xué)珍并非其主張的案涉工程的總承包方。

《建工解釋(二)》第十七條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。

本院認(rèn)為，與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人有權(quán)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，與發(fā)包人未建立合同關(guān)系的分包人、實(shí)際施工人并不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；

其次，張學(xué)珍主張即便自己不享有優(yōu)先受償權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，其也可以代位行使安徽三建公司在建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的合同權(quán)利。

《建工解釋(二)》第二十五條規(guī)定，實(shí)際施工人根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

行使代位權(quán)的前提條件是實(shí)際施工人對(duì)于轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有合法有效債權(quán)。

就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的總承包人，享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，因張學(xué)珍并非是安徽三建公司的債權(quán)人，無(wú)法適用本條規(guī)定代為行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

綜上，張學(xué)珍關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的主張無(wú)事實(shí)、法律依據(jù)，不予支持。

周軍律師提醒，施工人從掛靠人處承接工程，并不享有對(duì)承包人（被掛靠人）的債權(quán)，亦不能以實(shí)際施工人身份突破合同相對(duì)性向被掛靠人主張權(quán)利，因此不能代位行使工程優(yōu)先受償權(quán)。若作為實(shí)際施工人，面臨工程款結(jié)算難，對(duì)證據(jù)收集、鑒定申請(qǐng)、訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)等問(wèn)題存在疑問(wèn)，建議及時(shí)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)律師，結(jié)合案件具體情況制定針對(duì)性方案，避免因程序不當(dāng)或證據(jù)不足錯(cuò)失維權(quán)良機(jī)。

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