【副標題】以刑法再法典化為視角

【作者】江溯（北京大學法學院研究員，博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法治研究》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：依據規(guī)范與事實的距離，規(guī)范形態(tài)存在著“判例法/類推方法”“法教義/演繹方法”兩種理想類型。在比較法上，《德國刑法典》與《模范刑法典》都是在兩種理想類型之間的光譜上追求“黃金比例”的法典編纂嘗試。前者更注重條文的抽象性，從而為刑法教義學留存了較大的作業(yè)空間；后者則強調條文的具體性，追求刑法典自身的完備性與明確性，以確保法典能夠自成一體。在德、日刑法教義學的影響下，當前我國的討論也潛移默化地以德、日刑法典為范本，而忽視了對立法理念的系統(tǒng)性論證。這樣的法典化構想無法證成我國刑法再法典化的動因，也為司法者課加了極大的知識與論證負擔?！赌７缎谭ǖ洹冯m然已接近于黃金比例，但也存在著抽象性不足的瑕疵，削減了學術參與的空間。我國刑法再法典化需要在有原則的實用主義的指引下，建設一部全面的刑法典，推動已然形成共識的法教義與裁判規(guī)則積極地進入法典，紓解司法者的論證負擔。

關鍵詞：再法典化；有原則的實用主義；法教義學；模范刑法典

目次

一、問題的提出

二、法典化的兩種觀察樣本

三、我國刑法再法典化的路徑選擇

四、我國刑法再法典化的三條編撰方法

五、結語

一

問題的提出

自《民法典》的編纂與頒布塵埃落定以來，各部門法也隨之掀起了“法典化”的熱潮。就刑法而言，“再法典化”的討論無疑昭示著一個新的輪回。以97年《刑法》的制定實施為起點，我國刑法的討論重心從立法論轉向司法論，為刑法的教義學轉型鋪平了道路。在理論上已經普遍肯定“階層論”的情況下，通過立法賦予其堅實的實定法基礎，使既有的教義學成果正式進入到實定法之中，或者間接地獲得實定法基礎，無疑成為推動刑法“再法典化”的最大動力。

然而，就我國現(xiàn)行刑法而言，不管是立法者，還是相關學者，往往共享同一個認知，即其雖并未冠以法典之名，但已然具有法典之實，屬于實質意義上的刑法典。因此，當前討論難以避免的弊病在于，當肯定現(xiàn)行刑法屬于所謂實質刑法典時，已然消解了“再法典化”的必要性。換言之，既然現(xiàn)行立法已然具備了刑法典的根本特征，那么刑法再法典化的動力也只能來自具體條文的完善需要。正如有學者所言，刑法再法典化本質上屬于“對刑法典的部分修改或者大量修改”，“如果僅僅從法律編纂的意義上考慮制定刑法典并無實質意義”。因此，立足于實質刑法典這一共識的基礎上所展開的完善現(xiàn)行立法的構想，實際上將再法典化這一宏大敘事消解為條文的技術性完善，不僅要面對借助修正案與法律解釋來化解現(xiàn)行立法缺陷等競爭方案的詰問，其也不可能為條文的修訂完善給出任何的指引。更關鍵的問題在于，既然相關討論脫離了法典化敘事的框架，又不同于法教義學中的討論能夠以是否契合于現(xiàn)行立法作為衡量標準，那么，具體條文的立法完善方案便實際上成為不同學術觀點的“跑馬場”，而難以找尋到一個“最優(yōu)解”。

歸根結底，思想作為行動的先導，只有在一以貫之的思想理念的指引下，刑法立法才能綱舉目張。司法裁判的過程是將法規(guī)范適用于個案的過程。因此，刑法典提供何種形態(tài)的規(guī)范，便制約著司法裁判跨越規(guī)范與事實的過程。圍繞著規(guī)范的形態(tài)，存在著“判例法/類推方法”和“法教義/演繹方法”兩種理想類型。根據前者，規(guī)范通過判例法的形式被加以呈現(xiàn)，司法者得以直接通過類推的方法，依據案件事實的相似性進行裁判。根據后者，規(guī)范則成為具有高度抽象性的原則，難以直接對應于具體的個案事實，司法者必須借助于法教義學，使用三段論的演繹方法作出裁判。由此，兩種理想類型的根本差異在于，司法者適用規(guī)范作出裁判是否需要借助于法教義學的輔助。當然，無論基于哪種理想類型，都將否定法典編纂，根據“判例法/類推方法”的理想類型，過于具體且不斷積累的判例法根本就不可能為成文法典所容納，而根據“法教義/演繹方法”的理想類型，僅需少數原則性的條文經由刑法教義學的演繹便足以為司法實踐提供指引，由此，法典編纂的實踐實際上呈現(xiàn)出連續(xù)性的光譜結構。該光譜以兩種理想類型為兩極坐標，其間涵攝著所有可能的現(xiàn)實編纂方案。從數學角度來看，黃金比例(1.618:1)被視為一種理想的比例關系，當其應用于藝術與建筑時，常常展現(xiàn)出高度的視覺和諧性，因此被視為美學的典范。類似地，當我們在法典編纂的理想光譜中尋求最佳方案時，實際上是在尋求一個確定的坐標，使得最終的法典在“判例法/類推方法”與“法教義/演繹方法”兩種理想類型之間的距離，呈現(xiàn)出“黃金比例”。

在刑法教義學轉型的背景下，德、日刑法典已然潛移默化地成為立法模板，然而，德日發(fā)達的教義學本就表明了其高度接近于“法教義/演繹方法”的立法理念，從當前我國刑法教義學的發(fā)展現(xiàn)狀來看，是否能夠在高度參照德、日刑法典立法理念的基礎上，依托刑法教學實現(xiàn)立法與司法的“琴瑟和鳴”，并非毫無疑問。況且，刑法的法典化實踐并不僅僅限于大陸法系國家，在英美法系中同樣成為普遍趨勢。兩種法系的刑法法典化編纂實踐均體現(xiàn)了依據本國實踐狀況調和刑法教義學參與司法的不同嘗試。因此，我們也需要在全面審視既有刑法法典化實踐的基礎上，根據本國實踐，在規(guī)范與事實之間，找尋刑法典編纂的“黃金比例”。

二

法典化的兩種觀察樣本

法典編纂作為調和傳統(tǒng)與現(xiàn)實的產物，其既不可能絕對的抽象，也不可能絕對的具象，條文抽象與具象化的比例，決定了法教義學參與司法的不同權重。迄今為止，在規(guī)范形態(tài)的兩種理想類型之間的光譜上，《德國刑法典》與《模范刑法典》便呈現(xiàn)出兩種風格迥異的觀察樣本，從而為我國刑法再法典化的進程提供了參考。

(一)《德國刑法典》的編纂理念

在“法教義/演繹方法”的模式下，由于法典條文具有高度的抽象性，司法者無法直接將抽象的法規(guī)范適用于個案之中，因而需要將法典條文視為具有衍生性的原則，借助于法教義的體系建構與解釋作業(yè)，進一步產出更為具體的法教義，為司法實踐提供指引。在歐陸理性主義傳統(tǒng)乃至概念法學的影響下，《德國刑法典》便高度接近于“法教義/演繹方法”的理想類型，在保持法典條文概括、簡潔的基礎上，高度依賴刑法教義學產出的具體規(guī)則維持法典的運行，具體而言：

第一，體系化成為法典的最高追求。在理性主義傳統(tǒng)的影響下，理性被認為指明了倫理、理性社會的一般方案，只需要對理性進行抽象的邏輯演繹便足以為一切法律問題提供解答。所以，法典編纂不僅是立法者意志的體現(xiàn)，更要成為理性的造物。由此，法典的編纂被認為是將理性作為特定的最高原則，并以此為出發(fā)點，按照“自上而下”的演繹推理法，自“較高的公理”推導至“最小的細節(jié)”。由此，整部法典都被置于統(tǒng)一的脈絡關聯(lián)之中，從而具有高度的體系性。但是，在理性具有不可知性的情況下，立法者畢竟不可能真正地基于理性推演出一部“萬全法典”,實現(xiàn)對未來生活無漏洞的認知。由此，立法者永遠不可能將整個法體系復原在法典之中。為此，“概念金字塔”的概念得以被塑造，既有的法典中的法律素材僅僅是法體系中的一部分，均安置于一定的秩序之中，可以從個別法條回溯至一般概念，也可以從一般概念演繹推理出個別法條乃至個別結論。由此，當法典在更大的體系脈絡下被加以審視時，依照特定的邏輯原則，在體系中人們就可以發(fā)現(xiàn)尚未為立法所規(guī)定，或者尚未為理論所認識的法語句，而正由于新的法語句是從法典條文中邏輯推演而來，其也因此共享了法典條文效力，從而能夠被應用于新的案件之中。因此，當法典被制定出來以后，刑法教義學的工作便在于，以制定法為基礎，將法體系“發(fā)現(xiàn)”出來。例如，在犯罪論體系的發(fā)展過程中，主觀構成要素與規(guī)范構成要素就是被認為“發(fā)現(xiàn)”的而非被建構的。因此，制定法僅作為金字塔的“上層建筑”而存在，而“下層建筑”則可以被視為制定法的邏輯延伸，所以法教義即便沒有為實定法所吸納，仍然能夠被視為現(xiàn)行有效的法的一部分，被作為“法外材料”在司法中得到適用。例如，作為階層犯罪論體系核心的不法與罪責二分并非制定法的產物，制定法中僅僅是規(guī)定了正當化的緊急避險和免責的緊急避險，而立法對于二者的不同處理也昭示著可能存在不同的阻卻行為可罰性的一般概念，理論上便以此為基礎，通過從特別條文回溯至一般概念，又從一般概念演繹出個別結論，不僅通過教義學的操作為不法與罪責的區(qū)分找尋到實定法的基礎，并進一步為超法規(guī)的違法阻卻事由與責任阻卻事由的適用提供了可能。

第二，法典的簡潔性與靈活性得以實現(xiàn)。如前所述，當整部法典都被嵌入“概念金字塔”之中時，也就意味著，即便立法上并未載明，只要某一法教義是從既有的法典條文中演繹推理而來，便能夠共享法典條文的效力而被適用。因此，法典也就無需規(guī)定得過于冗長、繁瑣。進言之，由于理性本就具有不可知性，于刑法典之外的教義學的體系建構在一定程度上僅僅是對先驗體系的假設，當其不足以對新出現(xiàn)的事實作出合理解答時，則僅需反求諸己，推翻既有的假設，從而避免了對先驗體系本身的質疑。概言之，例外的存在，僅僅標志著假設的不成立，而非先驗體系的崩塌。既然在具有統(tǒng)一邏輯脈絡的法體系中，法教義并不存在權威性的疑慮，相應的，法典完備性與明確性的意義也就在一定程度上被消解。

就法典的完備性而言，在由制定法與法教義共同組成的法體系下，法教義無疑被賦予了“自我授權”的功能，從而使得理論上的學說見解，獲得與實定法同等的法源地位，繼而能夠在司法實踐中得到適用。正如伯恩特·許乃曼(Bernd Schünemann)所指出，學術作為國家的“第四權”(vierte Gewalt)，對司法具有監(jiān)督職能，法院有義務考慮刑法教義學的概念，并明確地處理這些概念。因此，制定法是否完備，在一定程度上并無損于體系的完備性，甚至在一定程度上，制定法越是“單薄”,法教義的操作空間就越大，而法典作為教義學高度發(fā)達的產物，在制定與修訂過程中，其自身的完備性也在一定程度上被有意無意地加以抑止。以階層犯罪論體系為例，其以將幾乎所有關涉行為可罰性的要素加以體系化而著稱。但是，階層犯罪論體系的諸階層與諸多構成要素并未為立法者所直接載明。例如，在《德國刑法典》總則中，對于因果關系與客觀歸責，立法者并未加以規(guī)定，但并無礙于在判斷行為人是否成立犯罪時被加以審查。又例如，在分則盜竊罪的客觀構成要件中，立法者并未規(guī)定“占有”概念(Gewahrsam),而僅僅規(guī)定為“拿走”(Wegnahme)，但同樣在對“拿走”進行判斷時也必須對“打破—建立占有”進行審查。在這一點上，繼受德國刑法的《日本刑法典》則體現(xiàn)得更為徹底，其在立法中關涉犯罪成立的條款僅有第35條至第41條，且只規(guī)定了正當義務、正當防衛(wèi)、緊急避險、故意、心神喪失以及責任年齡，僅從文本上完全無法發(fā)現(xiàn)立法者意欲采取何種犯罪論體系的端倪，犯罪論體系的建構基本上依賴于教義學的操作。而在兩國立法修正的歷程中，這一傾向也可見一斑。例如在《德國刑法典選擇性草案》的編纂過程中，對于關涉犯罪論體系的條款，起草者也止步于搭建一個初步的框架，而為理論保留較大的解釋空間。在日本《改正刑法草案》編纂過程中，主導者小野清一郎雖嘗試將已為日本判例所肯認的裁判規(guī)則或者教義學概念納入制定法之中，卻也被質疑，如果相關概念并未進入制定法，尚存在修正可能，反之則可能導致“立法—修法”的惡性循環(huán)。

就法典的明確性而言，法典的編纂意味著法典將成為唯一具有正當性的法源。受限于成文法的局限性，如果法典條文規(guī)定得過于具體，那么法典條文的漏洞總是無法避免。在出現(xiàn)此類情況時，司法者自然也無法回避。但既然法典已經被認為具有專屬排他性，那么司法者也只能通過相對寬松地解釋實定法的方式，將自己的解答正當化。而這種對于“法有限而情無限”的考量，又往往促使立法者在立法時便傾向于采取相對概括的條文表述，在一定程度上犧牲明確性以換取更多的教義學上的解釋空間，從而保持法典在面對社會變遷時的靈活性。正如《德國刑法典》1962年草案便遵循著制定法必須避免介入學術爭議，而必須向學術與司法保持開放的準則。例如，對于故意和過失，德國刑法典上僅規(guī)定了刑法以處罰故意為原則，而過失犯則以分則特別規(guī)定為限，雖然在20世紀70年代德國刑法典總則部分改革時提出了對故意與過失的定義，最終卻被刪除，而繼續(xù)委由教義學加以完善。又例如，對于犯罪未遂，《德國刑法典》將其規(guī)定為“行為人于行為時，依其想象，已直接進入構成要件之實現(xiàn)者”,但是對于何為“直接進入構成要件之實現(xiàn)”,其仍屬于相對概括的表述，存留了較大的解釋空間。就《日本刑法典》而言，西原春夫教授也指出，其條文的簡潔性保留了廣泛的解釋空間，從而使得司法實踐能夠通過解釋的變化應對時代的變遷。

第三，法典成為一部“學者友好型”法典。雖然法官是適用法典并最終作出裁判的主體，但在“法教義/演繹方法”的模式下，法典的運行無法脫離法教義的補充，甚至在一定程度上，真正為司法者所適用的并非法典條文，而是法教義，學者也因而享有更為優(yōu)越的地位。相應的，法教義學被區(qū)分為理論教義學與實踐教義學，對制定法進行體系建構的任務被交由學者，法官則被認為不負責法教義的產出而只是對法教義加以適用。例如，在德國刑法中，“期待可能性”雖然緣起于判例，卻在理論上經由法教義學的進一步加工而得以具體化，進而為司法實踐提供指引。由此帶來的后果是，一方面，雖然法教義的存在為法官有效識別案件中的法律爭點提供了龐大的理論儲備，但也同時為法官適用法律課加了較重的負擔。法官不僅需要熟稔制定法之外的法教義，并且需要理解法教義是如何基于對實定法的體系化建構而被產出。因此，法官只有首先成為一名法教義學者才能夠熟練調用這一套由制定法與法教義組成的龐大知識系統(tǒng)。另一方面，既然法官被認為既不參與立法，又不參與法教義學對制定法的體系建構，對法官來說，在一定程度上，法體系已經將所有問題的答案準備好了，將此推演到極致，法體系將成為一個封閉的體系，所有外在于法律的因素都不應當在個案中被加以考量，不管是經濟因素還是道德觀念。由此，決定法官裁判結果的因素為制定法與法教義所壟斷，法官的任務便是將既有的案件事實涵攝在既有的制定法與法教義之下，從而成為立法者與實質上等同于立法者的學者之下的機械執(zhí)行者。

(二)《模范刑法典》的編纂理念

《模范刑法典》是由美國法學會于1962年正式公布的示范性法典，其雖然并非官方制定的“法典”,但對美國刑法的法典化、司法實務以及刑法理論研究有著深遠的影響，被譽為迄今為止編纂美國刑法典最為成功的一次努力，不僅深刻影響了美國各州的刑法改革，并被各州法院作為解釋現(xiàn)行法規(guī)的權威依據加以援引。雖然同樣被視為刑法典編纂的集大成者，但是在有原則的實用主義(principled pragma-tism)的指引下，相比于《德國刑法典》為刑法教義學留存了極大的參與司法的空間，《模范刑法典》則呈現(xiàn)出截然不同的態(tài)度。

有原則的實用主義看似存在兩個相互矛盾的面向，即原則與實用主義，但實際上二者并非相互排斥、對立的關系，而是內在一致的。實用主義源自調和經驗主義與理性主義兩大哲學傳統(tǒng)的嘗試，其提供了一種以經驗主義為依據為傳統(tǒng)理性主義學說辯護的方法，即如果某一理念能夠使人類更好地生活，那么它便是“好”的，反之，如果一個形而上學的討論對于人類生活毫無裨益，那么便是無意義的討論。而有原則的實用主義也繼承了這一傳統(tǒng)，其承認原則并非因為其符合終極理性的要求，而是因為其在經驗上能夠有效地改善社會實踐。在立法領域，有原則的實用主義表現(xiàn)為強調立法應當旨在回應現(xiàn)實問題，而非維護某種先驗的價值理念。這就意味著，立法不應被理解為一錘定音的價值灌輸，而應被視為一種持續(xù)的問題解決過程。相應的，法典亦不應被視為永恒不變的封閉體系，而應是一種可供修正的制度工具，其正當性并非來自抽象原則的自足性或形式邏輯的完備性，而是來自于其能否在現(xiàn)實運作中有效回應社會問題，為公眾與司法實踐提供可供參照的行為指引。由此，《模范刑法典》的制定更多地立足于改善刑法社會實踐的目標，而非回應理性的要求。具體而言：

第一，體系化同樣成為法典編纂的追求。對體系建構的追求，就體現(xiàn)了《模范刑法典》對普通法傳統(tǒng)的反思。就《模范刑法典》而言，其制定在很大程度上是為了改善美國普通法實踐的混亂狀況。在此之前，美國各州雖然存在著零散的刑事制定法，但并不存在完整的刑法典，因此部分州通過規(guī)定“接受法規(guī)”(recep-tionstatute)以使司法者在立法沒有規(guī)定的情況下援引普通法規(guī)則，也有部分州雖然并未規(guī)定“接受法規(guī)”(reception statute)，但通過制定“普通法重罪”(the common law felonies)的形式，援引普通法術語對制定法進行解釋，從而呈現(xiàn)出制定法與普通法并行不悖的狀況。然而，普通法作為由法官創(chuàng)制的規(guī)則，固然法官受到遵循先例原則的拘束，即法官在類似案件中必須依照先前判例所確定的規(guī)則來作出判決，但是類似案件應當如何界定，取決于法官的判斷，致使不同主體對于刑法的理解往往存在著分歧與沖突。因此，《模范刑法典》并不能止步于將立法和判例所組成的分散的法律規(guī)則和原則置于統(tǒng)一的文本中，更需要將既有的概念、規(guī)則與思想整合為一個有秩序的體系性整體，才能真正為所有刑事訴訟的參與者提供一個清晰、可預測的法律框架。由此，對體系化的追求同樣在《模范刑法典》的編纂中展現(xiàn)出來。但相比于《德國刑法典》,《模范刑法典》的體系性更多地止步于法典自身的體系性，而并未進一步將法典置于更大的體系脈絡之下。歸根結底，對于有原則的實用主義而言，體系化并不是基于理性的要求，而是通過經驗的有效性被證成，即對法律素材的體系化建構被認為有效地改善普通法的實踐狀況，立法者并未設想在法典自身的體系性之外，還存在著理性所預先設定的法體系。因此，就《模范刑法典》的體系化而言，其進一步呈現(xiàn)出兩個特點：

其一，《模范刑法典》的體系具有歸納的色彩?！赌７缎谭ǖ洹纷鳛橐徊渴痉斗ǖ洌挥袨楦髦萘⒎ㄋ杉{才能真正有效地改善司法實踐，所以其編纂不能過于偏離既有的法律傳統(tǒng)即普通法規(guī)則。同時，既有的普通法規(guī)則的運行狀況為具體條文的編纂也提供了經驗層面的指引。因此，《模范刑法典》的編纂吸收了大量既有的普通法規(guī)則，而由于普通法規(guī)則往往是由法官針對個案中的法律爭議點，比對多個判決先例的案件事實與裁判理由歸納而形成，因而，吸收了大量普通法規(guī)則的刑法典，其體系在很大程度上也承繼了歸納的“基因”,從而與演繹推理而形成的大陸法系法典相區(qū)別。

其二，《模范刑法典》的體系具有可變通性。如前所述，對于《模范刑法典》而言，體系性之所以被認可，并非因為它符合理性要求，而是因為它在實踐中優(yōu)于其他備選方案。因此，如果某一具體條文的立法方案有助于保持體系的一致性，但卻無法有效改善司法實踐，那么就需要適當變通而非固守體系上的一致性。以《模范刑法典》對犯罪心態(tài)的規(guī)定為例，其有鑒于普通法關于犯罪心態(tài)之規(guī)定的混亂狀況，將犯罪心態(tài)從八十多種表述整合為四種類型，即蓄意、明知、輕率、疏忽，使得對于行為人主觀方面的認定更為清晰、全面，限制了刑罰權的恣意發(fā)動，并且也在一定程度上起到了減少訴訟的效果。但考慮此前在美國刑事立法及司法實踐中，嚴格責任犯罪具有根深蒂固的影響，例如法定強奸罪便一直被理所當然地視為嚴格責任犯罪，即便起草者將嚴格責任視為現(xiàn)代刑事司法的污點，但在堅持“犯罪必須具有主觀心態(tài)”，要求所有犯罪的每個要件都必須具有與之對應的主觀心態(tài)的同時，起草者也并未完全取消嚴格責任犯罪，而是將其降格為“違警罪”，并允許各州以制定法的形式規(guī)定嚴格責任犯罪，從而避免各州對《模范刑法典》的抵觸。

第二，法典自身的完備性與明確性得到重視。正因為《模范刑法典》的編纂被認為是在特定歷史時期下改善刑法實踐狀況的最佳選擇，而非對先驗理性的發(fā)現(xiàn)，即便在法典編纂以后產生了起草者無法預見的情形，其也是人們經驗認識有限性所不可避免的，并不需要額外通過法教義學的操作捍衛(wèi)并不存在的先驗理性。因此，相比于理論操作的靈活性，起草者認為，法典的完備性與明確性更為重要，法典必須能夠自成一體、獨立運作。簡言之，一方面，法典運行所必需的核心概念必須完備地規(guī)定在法典之中；另一方面，法典的條文表述也必須盡可能地避免解釋作業(yè)，而使司法者能夠直接適用于個案。由此，《模范刑法典》的完備性與明確性都達到了一個極高的水平。

就法典的完備性而言，《模范刑法典》“在許多哲學家都不敢涉足的領域，都大膽地給出了精確的定義”。以犯罪論體系為例，雖然《模范刑法典》與《德國刑法典》所采取了極為相似的犯罪論體系，但是前者不僅從正面規(guī)定了犯罪論體系的各個階層，根據第1.13條第9款規(guī)定，犯罪成立所必需的三個實體要件，即“包含于罪狀所描述的被禁止行為”“無正當化事由”“無寬宥事由”，分別與階層犯罪論體系的三個階層相對應。并且，相比于《德國刑法典》中立法者有意地對某些階層犯罪論體系中的要素不作規(guī)定，而由教義學加以解讀，《模范刑法典》幾乎對階層犯罪論體系的各要素都從正面作出了規(guī)定，即首先對相關要素的一般概念或者基本類型作出規(guī)定，并且進一步細致列舉具體情形，從而壓縮了教義學的作業(yè)空間。例如對于因果關系，《模范刑法典》在2.03條既作出了接近條件因果關系的規(guī)定，也對“遠因”作出了總則性規(guī)定。雖然制定法文本越為完備，就越意味著喪失了通過理論進行修正的余地，但與德日刑法學者的態(tài)度不同，英美刑法學者恰恰將此視為《模范刑法典》的最大優(yōu)勢之一，即只有制定一部完備的刑法典，其缺陷才能夠被有效地察覺，并通過“立法—批判—修法”的循環(huán)，推動刑法體系的不斷完善，而不是任由法典的缺陷為判例與理論所遮蔽。

就法典的明確性而言，起草者在起草時遵循了“亞里士多德公理”(Aristotelian axiom)，即在條件允許的限度內盡可能地追求概念的明確性。例如，在《模范刑法典》中，其第5.01條第一款對未遂的一般概念作出規(guī)定，并且載明了未遂的具體類型，其中行為人的行為沒有實施完畢的情形涉及了預備與未遂的區(qū)分，而《模范刑法典》在此以是否實施了“實質性步驟”作為區(qū)分標準，并且第9條第2款對“實質性步驟”的含義進行了解釋，同時列舉了判例中典型的“實質性步驟”的行為以進一步消解定義的不明確性。而即便對特定的概念難以從正面作出一般定義，起草者也往往通過列舉反面情形盡可能地限縮概念的不明確性。例如對于行為概念，起草者在第2.01條雖然未從正面闡明自愿行為的概念，但卻通過反面列舉的方式，將“反射運動或痙攣”“無意識或者睡眠狀態(tài)下的身體運動”加以排除。

第三，“法官友好型”成為法典定位。相比于《德國刑法典》刻意維持立法文本的簡潔性而委由教義學加以補充，《模范刑法典》的起草者則旨在推動《模范刑法典》成為一部解決司法實踐的全面指南，從而不需過于依賴刑法教義學?！兜聡谭ǖ洹芬蕾囆谭ń塘x學的運行模式無疑建立在其高度成熟的學術共同體之上，各方主體共享相同的討論范式，以至于刑法教義學已經成為普遍的思維模式，從而確保了法典運行所必需的教義學知識即便被置于刑法典之外，同樣能夠被遵守。然而，在《模范刑法典》制定期間，美國尚未形成完善的學術共同體，法官更多的是遵循普通法規(guī)則進行裁判，因而理論上的見解對法官而言并不具有必須被遵守的理由。并且，普通法規(guī)則隨著判例的積累已經卷帙浩繁，由此，《模范刑法典》編纂的意義正在于，一方面，明確并規(guī)范了法官的解釋與裁量空間。正因起草者力圖實現(xiàn)刑法典的獨立運行，也就意味著法典一旦落成，司法者便必須依法裁判，而同時法典存在的不完備與不明確之處便具有了可感知的固定邊界，并且《模范刑法典》第1.02條第3款也規(guī)定了合理含義原則和目的解釋原則，從而承認并規(guī)范了自由裁量空間，由此也進一步紓解了法官作出裁量所可能面臨的公眾壓力。另一方面，節(jié)省了法官的調用成本?！赌７缎谭ǖ洹返耐陚湫耘c明確性使得法官在大多數常規(guī)案件中能夠直接依據法典條文作出裁判，而無需援引學說觀點或者對條文進行解釋，進而大幅降低了法典的適用門檻與法官的論證負擔。也正如此，《德國刑法典》被部分英美學者戲稱為“促進哲學家充分就業(yè)法”。

三

我國刑法再法典化的路徑選擇

在德、日刑法教義學的影響下，我們很大程度上沿襲了德、日刑法典編纂的理念，希望在新的刑法典落成以后，刑法教義學仍保有著較高的操作空間。與此同時，在局部討論中，我們也能夠看到實用主義的萌芽，例如在刑罰論部分中，有學者強調應當盡可能地實現(xiàn)法定量刑情節(jié)的翔實規(guī)定，在分則部分中，個罪構成要件的明確性與完備性也受到重視。上述討論在很大程度上向我們揭示了在“判例法/類推方法”和“法教義/演繹方法”兩種理想類型之間進行調和的不同努力，但我們仍需回到起點，系統(tǒng)性地論證我們應當走向哪一種可能性。

(一)刑法再法典化的動因

通過再法典化的進程推動我國刑法典的體系化已經在一定程度上成為討論的共識。如前所述，《德國刑法典》與《模范刑法典》實際上提供了兩種不同的體系方案。前者強調在制定法的基礎上更多地通過教義學進行體系建構的任務。因此，不管是總則，還是分則，立法者更傾向于使用相對概括、簡潔的表述，而嗣后再通過教義學推演出特定的規(guī)則加以適用。而后者直接通過更具明確性、全面性的表述，使得法典本身成為可供司法者徑行使用的規(guī)則體系。

就我國現(xiàn)行刑法而言，其延續(xù)了79年《刑法》“宜粗不宜細”的起草風格，在總則中關于犯罪成立的各項規(guī)定較為匱乏，而且立法者還有意識地對部分問題不作規(guī)定，而由司法實踐進一步總結經驗。在此意義上，我國現(xiàn)行刑法高度貼近于德、日刑法典的運行模式，就79年《刑法》而言，即便彼時刑法教義學尚未被引入，司法實踐適用刑法條文也需要借助于注釋刑法學提供指引。

以我國的犯罪論體系變遷為例，僅從立法條文來看，立法者并未明確規(guī)定，犯罪成立應當具備哪些要素，即便是“四要件”犯罪論體系，都在很大程度上屬于理論上的繼受而非立法者規(guī)定的結果，緊急避險與正當防衛(wèi)一直沒有明確的體系歸屬便是最好例證。同樣，在階層犯罪論體系被引入以后，學者們也正是通過對既有制定法的教義學詮釋，找尋其適用的可能。例如，違法與責任階層可以從正當防衛(wèi)與刑事責任能力、刑事責任年齡的規(guī)定中推導出來，而構成要件故意、罪責故意與違法性認識則可以從第14條犯罪故意的規(guī)定中加以推導。

因此，在我國，階層犯罪論體系也在很大程度上是通過制定法與教義學的共同作業(yè)而建構形成。誠然，我們不得不承認，這種相對簡略的立法模式為我們的理論繼受打開了方便之門，但如果我們秉持著與此相近的法典化理念，則將在一定程度上消解再法典化的必要性。正如學者指出：“凡是可以解釋好的都不需要修改?！辟|言之，當我們采取與德、日刑法典相近，其運行需要高度借助于刑法教義學的立法模式，就需要以立法的簡潔、概括換取刑法教義學操作的靈活空間，本質上是將制定法自身的體系性要求置換為制定法與法教義共同組成的“概念金字塔”的體系性，從而在一定程度上降低了刑法典的完備性與明確性要求。在一定程度上，當我們以德、日刑法教義學知識作為參照時，我們并不真正需要從零開始建構犯罪論體系，毋寧說是以既有的犯罪論體系為基礎，回溯地找尋其實定法基礎。因此，立法越是簡明概括，以實定法為基礎進行體系建構所受到的束縛便越少，由此，在我國刑事立法本就處于相對粗疏的狀態(tài)，且理論上已經熟稔于教義學操作的情況下，我國現(xiàn)行立法所存在的不完備與不明確之處甚至難言缺陷，毋寧說為教義學的體系建構留存了廣闊的空間。由此，再法典化的體系化任務一定程度被局限于刑法分則罪名的章節(jié)歸置與罪刑設置等非結構性問題，足以通過教義學的解釋作業(yè)與局部的刑法修正進行調整，而無需“高射炮打蚊子”。

然而，當前我國現(xiàn)行刑法運行所面臨的實踐困境恰恰是法典自身的體系性不足而造成的，而非刑法教義知識的體系性不足。首先，在犯罪論體系中，幾乎每一個關涉行為可罰性的問題都存在著理論上的分歧，在立法未能作出明確規(guī)定的情況下，即便理論中存在著成熟的體系建構方案，但是否遵循，以及遵循何種方案，則在一定程度上取決于司法者的個人價值判斷，既難以避免個案裁判的沖突，也無法使司法者及公眾對刑法規(guī)范形成穩(wěn)定的預期。例如對于“違法性認識錯誤”的處置，我國司法實踐中便存在著諸多分歧，而無從為司法者在面臨同類案件時提供一個穩(wěn)定的裁判思路。其次，由于法條本身過于概括，“在當下的我國，如果沒有司法解釋，下級司法機關幾乎不會辦案?！鄙踔猎谒痉▽嵺`中，司法解釋的效力被視為高于刑法本身，司法者更關注司法解釋的規(guī)定，從而導向“法條虛無主義”。最后，對于司法解釋，其在成為彌補現(xiàn)行刑法過于抽象、支撐我國現(xiàn)行刑法運行的“血肉”的同時，卻難以避免地存在著逾越罪刑法定原則的疑慮。在此基礎上，對于法典自身的體系性不足，單純刑法修正案的模式也并無法有效應對。首先，就既有的刑法修正案而言，立法者多著眼于個罪的增補修訂，罕有涉及對犯罪成立的諸項規(guī)定的修改。其次，修正案對于個罪的規(guī)定反而在一定程度上破壞了刑法分則的體系性。一方面，我國現(xiàn)行刑法分則罪名大致以保護客體或者保護法益進行章節(jié)設置，但新增設的罪名往往與既有的罪名存在交叉重疊的關系，從而引發(fā)對其歸屬的質疑。例如，第293之一“催收非法債務罪”被增設以后，由于其與財產、人身犯罪的罪界關系較為模糊，理論上也存在著通過“補正解釋”的形式將其解釋為財產犯罪或者人身犯罪的見解，從而背離了立法者的設置。另一方面，在“回應型”的立法模式下，新罪名往往基于社會輿論的呼聲而被設立或者修訂，但其罪刑設置卻往往忽視了與既有罪名相協(xié)調。例如，《刑法修正案(十一)》提升了非法吸收公眾存款罪的法定刑，使其基本與集資詐騙罪的法定刑持平，但也因此無法協(xié)調兩罪在不法上的差異。質言之，在對立法進行局部修訂的模式下，其對法典體系性的影響往往被忽視，并因此強化了作出修訂決議的傾向。

因此，在一定程度上，指導《模范刑法典》編纂的有原則的實用主義所具有的將法典本身制定為規(guī)則體系的理念傾向，為我國刑法的再法典化找尋到了合理動因，即通過再法典化的進程，實現(xiàn)刑法典自身的體系化，從而為我國的司法實踐提供一個全面的、統(tǒng)一的判斷框架，而這一任務是無法交由解釋與局部的刑法修正完成的。但是，雖然明確與全面的法典更契合于當前我國的實踐狀況，但在時代不斷變遷的情況下，如果立法全然不為刑法教義學預留操作的空間，也就使得法典難以應對新的社會現(xiàn)實的沖擊。就《模范刑法典》而言，雖然其內容為美國大部分州所借鑒，但正因其內容過于具體，致使各州其后所進行的修訂也始終難以與既有的法典融為一體，以至于被比喻為舊船上因生滿了藤壺而完全無法運行，從而被呼吁再次制定一部新的《模范刑法典》。當既有的法典條文表述過于具體時，就無法為新的社會事實預留解釋空間，致使只能通過立法修訂的方式回應，但是通過立法新增訂的術語也因此與既有的條文表述格格不入。概言之，如果既有的體系不能夠為未來的社會事實保留一定的空間，也必然會因立法修訂的不斷累積而塌陷。

(二)刑法教義學與刑法典的關系

無論是《德國刑法典》與教義學共生的運行模式，還是《模范刑法典》所追求的自成一體的運行模式，其都通過自己特有的方式實現(xiàn)了高度的完備性與明確性，并因此具有相當的復雜性。歸根結底，如果想要將抽象的刑法規(guī)范妥善地適用于具體的案件之中，就不可能避免建構一個復雜的知識系統(tǒng)以有效識別出個案之中的法律爭點。二者的差異正在于，究竟是將這一龐大的知識系統(tǒng)內置還是外置于法典之中，即在法典化的過程中，推動法教義更多地進入法典之中而成為法典條文本身，還是更多地將刑法教義作為法外材料而支撐法典的運行。而這背后的取舍也體現(xiàn)了刑法教義學的實踐導向與科學導向的內在張力。刑法教義學的科學導向往往強調對已有觀點的不斷超越，而實踐導向則往往希望通過“通說”確保司法裁判的統(tǒng)一。如果法教義學進入制定法，由于法教義學在一定程度上將實定法視為不容置疑的前提，由此，對于相關的學術分歧，便因特定法教義觀點被固定在立法之中而不得不收束，從而產生法典的“牢籠效應”。反之，如果法教義作為法外材料而存在，那么便始終具有變易體系的可能，但對于司法來說，卻因此增加了在不同學術觀點中進行選擇的成本。無論是德國還是日本，其在保持刑法典簡潔性、為教義學的科學探索留存廣闊空間的同時，也在依托各自的制度設計，確保了教義學能夠行之有效地供給司法實務。就德國而言，其通過評注的形式，依照法條的次序，將每一法條所涉及的教義學問題逐一進行梳理，并通過援引案例呈現(xiàn)出當前的司法狀況，從而通過法條、判例與學說的互動，明確通說觀點，為司法實踐提供穩(wěn)定的規(guī)則供給。就日本而言，其將違反判例確立為訴訟法中的上告事由，即如果下級法院作出了與高級法院判例相反的判例，便可以提出上告請求。由此，確保了最高法院的判例對下級法院乃至辯護活動都具有實質性的約束力。相應地，學者們借助于教義學的操作，通過評釋最高法院判例的方式，從中整理出先例性的規(guī)則，并為司法實踐提供指引。

相較而言，在刑法知識轉型的背景下，我國理論上著力于以現(xiàn)行刑法為基礎，建構階層犯罪論體系，從而為司法實踐提供指引，因此更多的是將刑法教義作為法外材料。進而，在我國“再法典化”的討論中，就學者們所提出的增設不作為犯、共同犯罪、認識錯誤等條款的立法方案，其往往限于《德國刑法典》既有的條文范圍，并且更多地旨在強調增設一般性的概括規(guī)定，因而總體上也傾向于保持刑法典特別是總則的簡潔性。從當前司法實踐對于階層犯罪論體系的認可度而言，這一模式難言成功，理論與司法實務“兩張皮”的現(xiàn)象仍長期存在。歸根結底，刑法知識體系的建構并不僅是刑法理論對法律共同體的單方面規(guī)訓，法律共同體同樣能夠反向地制約刑法理論體系的實效性。

借助于刑法教義學，《德國刑法典》得以小心翼翼地維護先驗理性，而免受來自于理論與實踐變遷的沖擊。但是，作為理論繼受者，我們并不需要背負這樣的枷鎖，質言之，以階層犯罪論體系為代表的刑法教義學的引入，并非我們共享了歐陸對先驗理性的信仰，而是我們認為其能夠有效地改善我國的司法實踐。如果其最終不能為司法實踐所認可，也就背離了我們的初衷。如果法教義不能通過演繹推理而分享法典條文的權威性，其如果希望被認可，就只能期待司法者已經將刑法教義學內化為自己的思維模式，即便學者所產出的法教義并不具有法規(guī)范的拘束力，但仍得以為司法實踐所遵循，或者退而求其次，通過制度上的設計，法教義學也能夠借助于判例等載體，持續(xù)穩(wěn)定地為司法裁判提供指引。然而，刑法教義學在我國所面臨的深切困境正是在于并未取得司法實踐的認同，并且缺乏制度上的建構。由此，在我國理論與實務存在鴻溝的情況下，期冀司法者能夠遵行理論上產出的法教義，并基于這樣的確信，編纂出一部高度依賴刑法教義學才能夠運行的刑法典，無疑使法教義是否能夠有效指引司法實踐維系于司法者的主觀能動性之上。同時，龐大的刑法教義學知識體系置于刑法典之外，也無疑對司法者課與了較高的知識負擔，進一步打消了司法者的積極性。

因此，《模范刑法典》實際為我們的法典提供了一個可行的借鑒路徑，即作為一部示范法典，如何在不具有權威性的情況下得到實踐的肯認。如果希望新的刑法典能夠展現(xiàn)我國刑法知識轉型的成果，就不能期待刑法教義僅僅作為法外材料對法典的運行產生影響，必須推動刑法教義更多地進入法典之中。刑法教義學建構犯罪論的出發(fā)點，便是希望通過建構體系化的理論以實現(xiàn)對司法者的指引和約束。然而，如對司法者加以有效限制，沒有比將法教義直接轉化為立法條文更為徹底、有力的方式了。雖然以立法者的決斷平息教義學的討論并不可取，我們也可以看到，《模范刑法典》也在某種意義上成為“自身成功的犧牲品”，由于過于完備、詳細而受到了理論上的冷落，致使其生命力在一定程度上并未通過刑法教義學而得到延展。但至少，就我國的刑法再法典化進程而言，容許已經形成共識的教義討論進入法典之中，相比于繼續(xù)將大多數的法教義隔絕在刑法典之外，更有助于刑法教義學在我國實踐中得到肯認。

(三)司法實踐與刑法典的關系

正因德、日刑法典與《模范刑法典》對教義學的不同處置，二者呈現(xiàn)出了不同風貌，也因此深刻地影響到司法實踐的可操作性。毫無疑問，德、日刑法典的簡潔性為教義學的操作留存了足夠空間，但也因此在一定程度上加劇了司法者適用法律的論證負擔。反之，《模范刑法典》則通過全面性與明確性為司法者提供了具體的操作步驟，從而減輕了司法者的論證負擔。質言之，由于語言所具有的“開放結構”,在面對疑難案件時，司法者往往無法直接將特定案件事實涵攝在特定法律條文之下并作出裁判。所以，司法者不僅需要將特定的案件事實轉化為法律爭議點，也需要對法條條文進行解釋以明確其含義。在此過程中，刑法教義學一方面通過法教義為司法者識別法律爭議點提供理論工具，另一方面則通過解釋方法為法律解釋提供方法指引。這也就意味著，立法規(guī)定得越明確、全面，疑難案件的范圍就越小，而司法者也就越不需要借助于法典之外的理論工具與解釋方法進行操作。

然而，德、日相對簡潔、概括的法典立法雖然一定程度上增加了司法者的論證負擔，但也通過評注及判例的方式予以了彌補。一方面，在德國，評注具有塑造通說的功能，而對于通說的形成，學界與實務界均享有一票否決權。因此，通說觀點作為各方主體折衷與博弈后的結果，具有相對的穩(wěn)定性，司法者如果采取通說的立場，則無需承擔額外的論證負擔，僅在其需要背離既有的通說方案時，才需要給出“更優(yōu)的論證”。另一方面，在日本，對于高級法院的判例，下級法院同樣可以直接采取相同的解釋方案，而僅在需要挑戰(zhàn)判例時，需要承擔論證負擔。由此，雖然法教義與判例中的解釋結論均外在于刑法典，并不具有法規(guī)范的效力，但德、日通過特定的制度設計，一定程度上豁免了司法者因循的論證負擔，從而使其能夠源源不斷地為司法實踐提供規(guī)則供給。

然而，就我國刑法而言，一方面，理論上的學派之爭雖然極大地推動了學術的興盛，但是并未能夠借助評注等形式有效地形成通說，致使即便理論上給出了解決方案，也并未減輕司法者的論證負擔，反而承擔起為何選擇分歧之中的特定解決方案的論證負擔。另一方面，雖然司法解釋及各類指導性案例在細化現(xiàn)行刑法的同時具備了一定的權威性，可就司法解釋而言，其中非理性內容無法經由立法程序的檢驗而被剔除。就指導性案例而言，其在我國尚未被賦予明確的規(guī)范效力，雖然《人民法院案例庫建設運行工作規(guī)程》作出了初步的嘗試，但卻存在著效力位階較低、法律后果缺失等不足，加之相關案例往往由下級法院裁判，難言具有事實上的拘束力，并未舒緩司法者的負擔。

在一定程度上，我國現(xiàn)行刑法的運行不患規(guī)則缺失，而患規(guī)則過多，缺乏能夠“一錘定音”的規(guī)則指引，致使司法者往往陷于進退維谷的境地。當我們強調司法者作出裁判應當將目光游走在事實與規(guī)范之間時，正昭示著規(guī)范與事實之間有著難以直接跨越的鴻溝，需要依靠司法者通過繁雜的“找法”與說理過程溝通規(guī)范與事實。因此，編纂一部簡潔、概括的刑法典的理想與我國當下的理論與實踐狀況并不契合，反而徒增司法者的負擔。相反，從《模范刑法典》來看，追求法典完備性與明確性的編纂方案可以成為一種破局思路。一方面，通過實現(xiàn)法典規(guī)定的完備性，使得以往外在于刑法典的法教義及判例規(guī)則進入法典之中，從而彌補其權威性不足的疑慮，使得司法者可以徑行適用，另一方面，通過追求條文的明確性，避免了對于法律條文的不同理解，從而減輕司法者的論證負擔，并確保法律適用的安定性。同時，在編纂過程中，以往的司法解釋與指導性案例規(guī)則可以在經受法教義學檢驗與立法程序篩選后進入法典中，確保司法實踐的連續(xù)性。

總體而言，《德國刑法典》與《模范刑法典》所呈現(xiàn)出的風貌，體現(xiàn)了成文法國家在法典編纂過程中在“判例法/類推方法”與“法教義/演繹方法”之間進行選擇的不同嘗試。相比較之下，指導《模范刑法典》制定的有原則的實用主義理念，并未基于對“永續(xù)刑法典”的理想而無限制地追求“法教義/演繹方法”模式，而是根據自身的實際情況，制定一部自足的刑法典。當然，在對有原則的實用主義的貫徹上，《模范刑法典》在一定程度上則顯得實用主義有余而原則性不足，未能為教義學留存足夠的空間，也制約了立法與學術形成良性互動，從而難以靈活應對社會生活的變遷。因此，比起《模范刑法典》,我們的再法典化則需要在其基礎上保留一定的抽象性，才能夠達致黃金比例。

圖1 刑法典編纂的理念

四

我國刑法再法典化的三條編撰方法

在確認有原則的實用主義作為我國刑法再法典化編撰理念的基礎上，我們可以繼續(xù)探討該原則如何具體指導我國刑法的再法典化進程。以往刑法學相對共識在于，教義學是以制定法為基礎展開解釋作業(yè)。由此，理論上所產出的教義學知識往往是被外置于刑法典而發(fā)揮作用的，教義學的立法批評機能僅僅是一個“美麗的神話”。然而，在再法典化的語境下，教義學知識進入刑法典之中成為可能。問題在于，教義學知識應當在多大范圍內進入法典之中，換言之，制定法文本應當體現(xiàn)出何種風貌。根據本文所持有原則的實用主義，法典文本應當盡可能地保持明確性，以使立法原意清晰而見，從而為司法者作出裁判提供更為直接的指引。由此，也就需要積極推動已經形成通說的教義學知識進入法典之中，形成明確規(guī)則。囿于篇幅所限，筆者嘗試從我國刑法總則與分則中的三個爭議問題入手，展示以有原則實用主義理念為基礎的法典編撰方法與范例。

(一)條文編纂應當確保立法原意的可見性

立法者在編纂立法時，應當盡可能地通過構成要件與法定量刑情節(jié)明確立法者的價值判斷。刑法條文越為抽象，也就意味著條文與具體情景越為遙遠，從而需要借助法教義學在個案事實中進一步具體化才能夠得以適用，反之，當條文越為具體時，越能夠明確指向特定類型的事實或情景，從而便利司法者直接適用于個案。條文的抽象程度征表了立法者是否在制定法典時作出了廣泛的價值權衡，當法典條文高度抽象時，其通常是表達某一特定價值的抽象規(guī)范，司法者適用條文必須在不同價值之間作出權衡，反之，法典條文更為具體時，則意味著立法者已然在特定情景中進行了價值權衡并將其通過條文加以固定，司法者在適用時不需要再進行額外的價值權衡。由此，當一部法典愈貼近“法教義/演繹方法”的模式，則司法者適用法規(guī)范時就必須為其價值權衡作出更多的論證，反之，一部法典能夠在“判例法/類推方法”與“法教義/演繹方法”兩種模式之間適度折衷而非全然倒向一邊時，即立法者的價值判斷經由立法被固定下來時，司法者便能夠參照現(xiàn)行法規(guī)范所體現(xiàn)出的價值立場作出裁判。

因此，我們才可以看到，德、日刑法典與《模范刑法典》不同的規(guī)定模式，就影響了刑法教義學輔助司法實踐的作用空間。在純粹形式邏輯的體系概念經受利益法學的洗禮以后，教義學所建構的法體系同樣具有價值層面的面向。由于制定法屬于體系的“上層建筑”,那么當制定法越為細密、全面，就意味著在形式邏輯、價值取向兩個層面相契合的體系方案便越為單一。犯罪論體系的建構正是因為在學者看來，某些要素會對行為的可罰性產生影響，從而將其從現(xiàn)實生活中挑選出來，并按照一定的次序加以排列。因此，不唯構成要件階層，整個犯罪論體系在一定程度上都屬于社會現(xiàn)實的橫截面。固然犯罪論體系并不依賴于立法者的建構，但是立法者將哪些要素規(guī)定在法典之中，無疑也彰顯了立法者的價值判斷，并因而影響著司法者的裁判。當立法者并未將某一要素規(guī)定在刑法典之中，并且從現(xiàn)行立法來看，也無從判斷對此加以考慮是否處于立法者價值取向的延長線上時，裁判結果也只能依賴于司法者個人的價值判斷，不僅無法確保裁判結果的安定性，也為司法者課加了較為沉重的論證負擔。尤其是在刑法分則中，我國立法者往往傾向于采取簡單罪狀的立法模式，并且設置較為寬泛的量刑區(qū)間，這恰恰說明了立法者對于構成要件的描述不足以準確表達本罪的不法特質，使得既有罪名實際上囊括了不法程度差異較大的不同行為類型，從而遮蔽了立法者的價值傾向，致使司法者在作出裁判時，不得不直面公眾的正義直覺與上級壓力。

以故意殺人罪為例，本罪雖然采取了簡單罪狀的規(guī)定，但司法實踐實際區(qū)分了蓄意謀殺、激憤殺人、得囑托殺人等多種不法差異較大的行為類型。例如在屬于“蓄意謀殺”的“朱某東故意殺人案”中，司法者便明確指出，謀殺具有更高的主觀惡性與人身危險性，對其適用死刑的依據也更為充分，并最終判處行為人死刑；在屬于“激憤殺人”的“姚某英故意殺人案”中，司法者則指出此類行為的主觀惡性與人身危險性較低，最終僅判處行為人三年有期徒刑且緩期執(zhí)行；在屬于“得囑托殺人”的“鄧某建故意殺人案”中，司法者也強調了其主觀惡性與人身危險性較低，從而僅判處行為人三年有期徒刑且緩期執(zhí)行。上述行為雖然都構成我國刑法所規(guī)定的故意殺人罪，但就本罪構成要件設置而言，其體現(xiàn)了立法者僅關注行為人的行為是否造成他人的死亡結果，其他則在所不問。由此，立法者將不法差異極大的殺人行為歸于同一個罪名之中，使得相關情節(jié)只能被作為非法定的量刑情節(jié)加以考量，是否能夠得到合理的量刑，僅維系于司法者個人的價值判斷?？v然本罪的法定刑區(qū)間相對寬泛，為合理量刑提供了可能，但司法者在公眾輿論與上級壓力下，也往往傾向于作出更為保守的裁判，從而難以保證罪刑均衡。并且，在回應性立法的情景下，如果在最初制定法典時，由于立法者對構成要件過于粗疏的表達，使得立法者的價值取向無從考證，那么其后的立法修訂便缺少了必要的參照基準，從而引發(fā)體系上的沖突。

進言之，立法者雖有廣泛權力以制裁為后盾設定行為規(guī)范，但這不意味著公民應放棄自己的判斷能力，即國家不能期待公民把守法僅視為對命令的盲從，反而必須容許公民對國家立法的批判與質疑，否則便形同把“忠誠不足”視為刑罰施加的理由。因此，立法者所設計的構成要件必須明確體現(xiàn)舉止規(guī)范背后的意圖，從而為公民決定是否遵從法規(guī)范提供實質價值理由。在未來立法上，立法者應當盡量避免設置簡單罪狀，而應當通過具體的構成要件與罪名體系設計，具象化每一構成要件的行為不法與結果不法，從而在立法文本中明確呈現(xiàn)出立法者的價值傾向，為司法裁判與公民決定自己的行為提供指引。

(二)條文制定應當推動共識進入刑法典

在再法典化的過程中，立法者應當積極推動理論與司法實踐中的共識進入法典之中。從階層犯罪論體系的演變來看，構成當前通說犯罪論體系的大多數要素，早在古典或者新古典犯罪論體系中便已經占據一席之地，其間大多數爭議，主要是圍繞特定要素的體系定位而展開，對于特定的要素是否應當在犯罪審查中得到考慮，則往往并無疑問。因此，就階層犯罪論體系而言，構成要件符合性、違法性與罪責三個階層，早已窮盡了行為人具備特定要素與否所可能對應的后果。就德國刑法教義學看來，一個問題如果得到了正確的體系上的分類，就等同于得到了正確的處理。分類不僅意味著對概念的精確處理，也意味著體系進步的可能，當一個模糊的概念被不斷切分，其與既有的分類法是否協(xié)調、契合便能夠得到更為直觀的表達，從而推動分類法的演化。例如，故意等要素的體系變動便推動了犯罪論體系的革新。但歸根結底，犯罪論體系是圍繞一行為是否構成犯罪以及是否應當受到刑罰處罰而展開的，每一體系上的問題均關涉行為的可罰性，因此即便不同學者采取了不同的犯罪論體系，在諸多問題的處理上也并不會存在太大差異。況且，雖然階層犯罪論體系強調其位階性，即對犯罪的審查必須遵循一定的次序，但是這種對審查次序的主張更多地體現(xiàn)為一種思維模式，而非在個案的審查中對司法者的強制性要求，正如有學者所言：“聰明的操作審查架構不會是指不顧后續(xù)步驟地始終用同樣方式徹底分析討論每個步驟”，教義學上對于特定問題的爭論往往并不能直接轉化為對司法實踐具有實效性的討論。

以被害人承諾為例，其體系定位至今仍屬于我國理論上繼受階層犯罪論體系過程中懸而未決的爭論，其核心在于，是否應當將被害人意志區(qū)分為阻卻構成要件的同意與阻卻違法性的承諾兩個部分?就此而言，在我國至今存在著一元論與二元論的對峙。在一元論中，即便學者們都認為沒有必要區(qū)分被害人同意與被害人承諾，但是既有學者立足于“四要件”犯罪論體系的立場，主張沒有區(qū)分被害人同意與被害人承諾的必要，而應當將其統(tǒng)一置于犯罪行為或犯罪客體之中進行考量多，也有學者直接立足于階層犯罪論體系，主張或是均應當將其界定為構成要件阻卻事由，或者將其界定為違法性阻卻事由。在二元論中，則通常認為應當區(qū)分阻卻構成要件的被害人同意與阻卻違法性的被害人承諾，但對于被害人承諾為何能夠阻卻違法，也存在著立場上的分歧，既有學者認為，被害人的自我決定權較其所放棄保護的法益更為優(yōu)越，也有持一元論的學者認為，被害人主動放棄了對法益的保護。

就上述討論而言，一方面，對于被害人承諾的體系定位，其在一定程度上折射了論者在多個問題上的根本分歧，包括對犯罪論體系的選擇、對法益概念的立場、對違法阻卻事由正當性根據的理解，這些問題實際上在一定程度上折射了階層犯罪論體系從引入到被理論上所廣泛接受的歷程。另一方面，對于滿足特定條件的被害人承諾應當阻卻可罰性的問題，理論上則又達成了相對普遍的共識。而這一問題恰恰是司法者最為關切的問題。

在我國立法上并未對被害人承諾作出規(guī)定的情況下，學者們或是將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由，或者強調將其作為不成文的構成要素，但無論如何，對于司法者而言，既然立法上并不存在規(guī)定，其也就往往難以在個案中將被害人承諾識別為法律上的爭點，更無從發(fā)展、積累案例群，進而為刑法教義學發(fā)展體系找尋素材。從德、日的討論來看，在一定程度上，正是由于司法實踐對于被害人同意的肯認，才為被害人自陷風險的討論奠定了基礎，從而又進一步推動了犯罪論體系的完善。然而，就我國的實際狀況而言，在實定法與法教義之間存在著司法者難以逾越的鴻溝的情況下，雖然簡潔的實定法為教義學體系建構保留了無限可能，卻始終使其無法真正落地，使得既有的法教義無法通過在司法實踐中的運行得到反饋，從而完成體系建構的更新。反觀罪量要素，正因為其在立法上被明確規(guī)定，經由“天價葡萄案”等案例的反哺，不僅在教義學上得到了更為精確的表達，也因此推動了犯罪論體系的創(chuàng)新。

因此，在未來的再法典化進程中，立法者不能僅以特定問題上存在爭議為由，拒絕將其在法典中加以規(guī)定。相反，立法者應當著重提煉既有爭論，尤其是當特定爭議無法直接在特定問題的處理中加以體現(xiàn)時，至少應當將當前理論與司法實踐中的最低共識載入到法典之中，從而為司法實踐提供指引，并經由司法實踐的檢驗為教義學的討論提供素材。

(三)條文設計應當增強司法實踐的可操作性

刑法典的條文設計應當注重減輕司法者的論證負擔。如前所述，即便是保持較高抽象程度的《德國刑法典》,其仍需通過刑法教義學將抽象、概括的刑法條文轉化為可供司法者直接適用的規(guī)則。就此而言，無論貼近于何種法典的理想類型，其都需要最終以具象化的規(guī)則形態(tài)為司法者所適用。問題在于，如果高度依賴于教義學所產出的規(guī)則，在存在諸多學術分歧的情況下，如果不存在相應的制度設計，司法者并不具有必須遵從哪一教義學方案的理由，其如何選擇，就必須為此承擔論證的責任。由此，在我國尚缺乏必要的制度構建時，亟需制定一部高度抽象的刑法典，而將司法規(guī)則的形成全部交由刑法教義學，也就意味著，學術上的分歧越大，司法者的論證負擔就越沉重。然而，強調新刑法典的運行應當避免高度依賴于刑法教義學，并不意味著貶斥刑法教義學的重要性，相反，正是希望通過推動成熟的刑法教義進入法典之中從而擺脫刑法教義學的討論“只見開花，不見結果”的窘境。法典制定本就是法教義高度發(fā)達的產物，法教義學通過塑造通說，不僅動態(tài)地影響司法，也進而對其所注釋的法典產生影響，促使立法者在一輪又一輪的立法中根據法教義去塑造立法。

就刑法再法典化而言，不同于初次編纂法典，自我國現(xiàn)行刑法頒布以來，不僅理論上圍繞刑法典發(fā)展出諸多可供司法實踐參考的教義學規(guī)則，司法實踐中同樣總結出具體規(guī)則以拉近制定法與個案事實之間的距離，并以司法解釋、指導案例的形式呈現(xiàn)出來。因此，如果以有原則的實用主義作為再法典化的指導理念，那么就意味著，再法典化并非“另起爐灶”，而是要以此為契機，將此前理論與實踐中所產出的大量規(guī)則進行擇選、整合，并使已然在司法實踐中經過驗證且行之有效的規(guī)則進入法典之中，使得此前的法教義能夠有一個真正的歸宿。由此，立法者在制定法典時，就不能僅在法典中作出原則性的宣示，而應當通過全面、細化的條文規(guī)定，確保司法者在大多數情況下，僅僅依據法典條文的規(guī)定就能夠作出裁判。

以共同犯罪為例，其被稱為刑法犯罪論中的“絕望之章”，其將以何種風貌被規(guī)定在刑法典之中，也無疑成為檢驗刑法典立法理念的試金石。長期以來，由于既有共同犯罪立法的簡略，致使以此基礎所展開的傳統(tǒng)共同犯罪論雖然工整有余，但無法應對現(xiàn)實生活中的復雜問題。因此，在既有粗疏立法的基礎上，理論界嘗試通過引入德、日犯罪參與體系，以為司法實踐中的疑難問題提供解答。事與愿違的是，司法實踐并未因更為精細的理論體系的引入而井然有序，反而因理論上的立場分歧而顯得無所適從。不同于德、日及奧地利等國家的刑法典直接對采取何種犯罪參與體系作出規(guī)定，我國立法者并未有意對此作出規(guī)定，致使對于作為犯罪參與體系前提性問題的正犯概念，理論上便存在著限制正犯概念與擴張正犯概念的對立，并由此形成了區(qū)分制與單一制犯罪參與體系的不同立場，而立場的分歧也進而延伸至共犯處罰根據、共犯從屬性等諸多問題上。正由于我國共同犯罪立法與區(qū)分制或單一制并不完全適配，理論也只能“戴著鐐銬跳舞”，或是通過對實定法進行解釋，以為所支持的犯罪參與體系找尋實定法上的根據，或是對德、日犯罪參與理論進行調試，以契合我國實定法上的規(guī)定。由此大大加重了司法者作出裁判的知識與論證負擔。例如，對于純正身份犯的共犯是否可罰這一問題，不僅區(qū)分制與單一制作出了迥乎不同的回答，并且在區(qū)分制內部，對該問題的回答也因為對共犯處罰根據的不同理解存在差異。涉及到具體個案，司法者如果采取了區(qū)分制的立場，則還需要確定正犯與共犯的區(qū)分標準。此外，司法者還需要說明其所支持的犯罪參與體系具有實定法上的根據。也正因此，當前我國司法實踐對于共同犯罪的認定思路貼近于操作更為簡明、更貼合于實定法的單一制的犯罪參與體系。相應的，在新的法典編纂過程中，在諸多問題上條文設計不應止步于單純的立場宣誓，更應當載明具體微觀問題，確保司法者在面對此類案件時能夠直接適用具體條文，而無需回溯至教義學的討論重新進行推演。

五

結語

當前，在我國刑法向教義學轉型取得豐碩成果的背景下，“再法典化”昭示著我們的討論重心逐漸從“為我們的刑法典配備一套刑法教義學”轉向“為我們的刑法教義學配備一部刑法典”。也正因此，當我們理論上所接受的刑法教義學，強調的是將法教義更多地置于法典之外為刑法典的運行提供指引時，那么在此基礎上理想的刑法典也必然是一部高度簡潔、概括、需要法教義學持續(xù)不斷地為法典的運行提供規(guī)則供給的法典，從而使再法典化的過程成為對德、日刑法典的間接繼受。但是從我國刑法知識轉型的歷程來看，雖然刑法教義學已經成為理論研究的主流范式，但是其仍未完全在司法實踐中得到肯認。因此，德、日刑事立法并無法順理成章地被視為我國刑法再法典化的“樣板房”，或者說，其背后的高度追求“法教義/演繹方法”模式的法典化理念并不能夠“先驗”地為我們所接受。正如英國首相丘吉爾所言：“我們形塑我們的房子，而后房子又形塑我們(We shape our buildings,and afterwards our buildings shape us)。”刑法典的編纂不僅關系著啟動編纂的動因，更關系著在新的法典落成以后理論與實踐將因新的法典而呈現(xiàn)出何種風貌。在此意義上，有原則的實用主義主張建設一部全面的刑法典，追求為司法實踐提供統(tǒng)一、協(xié)調的規(guī)則體系，著重強調吸納既有的法教義與實務規(guī)則進入法典之中，促成刑法典的完備與明確，從而在法典運行的過程中，簡化刑法教義學的操作，紓解司法者的論證負擔以及確保司法裁判的穩(wěn)定性，更為契合當下我國的現(xiàn)實。

-向上滑動，查看完整目錄-

《法治研究》2026年第1期目錄

【本刊特稿】

1.論空虛所有權

——兼論上位所有權和不完全所有權

徐國棟

【理論前沿】

2.論法教義學與制定法的互動關系

——以刑法再法典化為視角

江溯

3.破產程序中擔保物權受限的法理依據與體系建構

范志勇

4.論網絡社會救助平臺銜接機制的法理邏輯與完善路徑

李德健

5.訴訟程序視角下違約金請求的應對和審查

——以《民法典合同編通則解釋》第66條為對象

郭小冬

6.實體與程序交互的債權人代位訴訟

——以《民法典合同編通則解釋》為中心

任重

7.實體程序協(xié)同視角下起訴解除后撤訴的審查與效果

——以《民法典合同編通則解釋》第54條為核心

劉子赫

【法治論壇】

8.網絡犯罪視野下對社交媒體取證規(guī)范性研究

韓旭、樊劉佳

9.電信網絡詐騙案件“綜合認定”犯罪數額的機理、風險與防范

劉甜甜

10.涉?！肮婢S護”疑難案件的類比法律適用研究

鈄曉東、邱祥

【青年論壇】

11.公司公積金用途的解釋論重構

——以《公司法》第214條為中心

宋春雨

《法治研究》——中共浙江省委政法委員會主管、浙江省法學會主辦的法學理論刊物，中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊（擴展版），中國人文社會科學期刊AMI綜合評價（A刊）擴展期刊，人大復印報刊資料重點轉載來源期刊。

點擊進入下方小程序

獲取專屬解決方案~

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

本文聲明 | 本文章僅限學習交流使用，如遇侵權，我們會及時刪除。本文章不代表北大法律信息網（北大法寶）和北京北大英華科技有限公司的法律意見或對相關法規(guī)/案件/事件等的解讀。