即便將幾份不能采信的核查報告作為證據(jù)使用，在案證據(jù)同樣不能證明被告人構(gòu)成了徇私舞弊不征、少征稅款罪。

01

被告人不具有稅收征管職責(zé)，無職可瀆

徇私舞弊不征、少征稅款罪的主體為特殊主體，應(yīng)是稅務(wù)機關(guān)中從事稅收征收管理工作的國家機關(guān)工作人員。被告人作為C市地稅局的一把手，不可能有職責(zé)去分管某一家企業(yè)的稅收征管、稽查工作。

任何企業(yè)的稅收征管、稽查都有地域管轄和級別管轄。2005年之前，J大酒店歸C市地稅局征管分局管轄，但2005年之后因企業(yè)注冊地調(diào)整為C市L分局管轄。被告人從始至終都沒有分管過征管分局和L分局。

根據(jù)《關(guān)于調(diào)整市局黨組成員工作職責(zé)分工的通知》（C地稅黨組[2010]3號），2010年1月25日后，被告人退二線，主持市地稅局黨建工作，主持黨組會議；由地稅局局長H主持市局全面工作。此后被告人不具有行政職務(wù)，無職可瀆。

雖然有在案證據(jù)顯示，C市地稅局黨組決定被告人在退居二線后分管J大酒店，但J大酒店此時已是純粹的民營企業(yè)，客觀上已無法分管，被告人事實上也沒有履行任何分管職責(zé)。很顯然，這次黨組會決定在法律上是無效的。在沒有法律依據(jù)的情況下，C市地稅局黨組無權(quán)自我授權(quán)。瀆職罪所要求的職權(quán)必須是法定的，而非自我授予的。

02

被告人主觀上不具有徇私舞弊不征、少征稅款的故意

通說認(rèn)為，徇私舞弊不征、少征稅款罪主觀上必須是直接故意，即積極追求不征、少征稅款目標(biāo)的實現(xiàn)。放任的間接故意都不能構(gòu)成本罪。被告人主觀上根本不知道D和W是否存在偷漏稅行為，連放任的故意都沒有，更別說直接追求的故意。

根據(jù)在案證據(jù)，D和W從未告訴過被告人其存在偷稅漏稅行為，具體征管人員從未向被告人反映過兩人存在偷逃稅款的情況，稅務(wù)部門亦未對兩人進(jìn)行過任何立案調(diào)查，更未作出過任何處罰決定。被告人也從未收到任何關(guān)于兩人存在稅務(wù)問題的舉報材料。沒有任何證據(jù)或線索可證明，被告人知道D和W偷逃稅款。

被告人從未想過幫助兩人偷逃稅款。被告人供稱（卷2P9）：“稽查局局長Z向我提出，要對D和W承包期的稅收進(jìn)行稽查，并說總是不查，省地稅局稽查局會來查。我對Z說：等省稽查局來查了再說”。被告人當(dāng)庭供稱，Z當(dāng)時的意思是為了保護(hù)W，因為市局稽查后省局就不會再查了。被告人說交給省局稽查，真實意圖是認(rèn)為市局稽查反而不利于公正處理，因為中間存在利益沖突和身份回避的問題。被告人的真實意圖恰恰是為了排除干擾、嚴(yán)格稽查，由省局稽查更權(quán)威，查出問題也更好處理。

03

被告人客觀上沒有徇私舞弊不征、少征稅款的行為

起訴書指控被告人主要實施了三個行為，分別是：其一，指示C對D恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票；其二，指示C停止對D的處罰；其三，指示Z不準(zhǔn)稽查J大酒店。但上述事實要么跟瀆職無關(guān)，要么根本不存在。

其一，被告人指示C對D恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票，是正常的依法履職行為，是幫助企業(yè)解決困難的行為。D補繳稅款后，停止供應(yīng)發(fā)票的理由已經(jīng)不復(fù)存在，恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票已成為稅務(wù)機關(guān)的法定義務(wù)。該行為跟不征、少征稅款是兩碼事、不相干。

其二，被告人從未指示C停止對D的處罰。稅務(wù)行政處罰有一整套嚴(yán)格的程序，需要先立案、再調(diào)查。案卷中并沒有對應(yīng)的稅務(wù)文書資料。如果C市地稅局征管分局從未對D進(jìn)行過立案和調(diào)查，又談何要對D進(jìn)行處罰？如果C根本就沒有試圖進(jìn)行過處罰，被告人如何指示“停止處罰”？皮之不存毛將焉附？更何況，即便根據(jù)《稅款核查情況報告》，D在2005年之前根本不存在偷逃營業(yè)稅的情況。

偵查人員問：“在你們征管J大酒店稅收期間，對于J大酒店稅收征管，被告人有沒有明確提出過什么要求”？地稅局征管分局原局長C明確答復(fù)：“沒有”（卷3P17）。地稅局征管分局三股股長T答：“沒有，被告人如果打招呼也應(yīng)該是直接找C局長”（卷3P20）。兩人的證言形成證據(jù)鏈，證明被告人未因J大酒店稅收征管問題打過招呼。

其三，被告人從未將J酒店從稽查名單上刪掉，從未指示Z不準(zhǔn)對J進(jìn)行稽查。起訴書指控的上述事實只有Z一人口供，缺乏任何印證，系孤證。Z的庭前證詞中存在大量猜測性話語，前后矛盾，不具真實性。辯護(hù)人庭前申請Z出庭作證，經(jīng)法院通知，其無正當(dāng)理由拒不到庭。根據(jù)最高法《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第七十八條第三款：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)”。結(jié)合其證言的孤立性、矛盾性，根本不能被采信。

根據(jù)國家稅務(wù)總局《稅務(wù)稽查工作規(guī)程》，市稽查局確定稽查對象并不需要被告人審批，由稽查局局長Z直接決定。被告人從未要求J大酒店所在的L分局不要稽查，C市稽查局或L分局有權(quán)在任何時候?qū)大酒店進(jìn)行稅務(wù)稽查。退一萬說，如果被告人涉嫌徇私舞弊不征、少征稅款，那么Z豈非也是該罪的共犯？但為何Z至今未被追究刑責(zé)？

04

被告人的行為與是否偷逃稅款之間無因果聯(lián)系

退一萬講，即便D和W真的存在偷逃稅款的行為，也和被告人的行為沒有因果關(guān)系。被告人與兩人之間沒有任何關(guān)于偷逃稅款的共謀，被告人沒有為兩人提供任何可以偷逃稅款的幫助，也沒有為兩人逃避檢查和處罰提供過任何幫助。征管分局、L分局有權(quán)在任何時候進(jìn)行征管和調(diào)查，兩部門不作為跟被告人無關(guān)。

05

不存在刑法意義上的國家損失

本罪為結(jié)果犯，要求“致使國家稅收遭受重大損失”。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，“經(jīng)濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。根據(jù)我國《稅收征收管理法》第五十二條第三款規(guī)定：“對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制”。即便認(rèn)定D和W存在偷稅行為，稅務(wù)部門也始終擁有追征稅款、滯納金的法定權(quán)力。D和W偷逃稅款后，政府最多只是存在一個被欺騙、被蒙蔽的“遭受損失”的臨時狀態(tài)。這個狀態(tài)不足以成為定罪量刑的根據(jù)。D和W并未失蹤，上海X酒店管理公司并未破產(chǎn)，如果有偷逃稅款可以隨時追繳。D、W和X均表示，如果查實有漏稅情形，愿意積極補繳稅款。而至今稅務(wù)部門并未對兩人作出任何稅收處理決定，起訴書所謂給國家造成235.4萬元稅收損失沒有任何根據(jù)。

06

被告人沒有徇私舞弊情形

J大酒店并非被告人獨資所有，而是C市地稅局全體職工平均持股，利益與每個地稅局職工都同等相關(guān)。D、W在行賄的時候主要是為了感謝被告人將酒店承包給他們以及其他的工程事項，根本不是為了感謝被告人幫助其偷逃稅款。D、W等人多繳稅款，財政部門反而會將其中的部分返還給J大酒店，反而對J大酒店的股東有利。被告人主觀上希望D、W繳納更多的稅款，而不是相反，被告人在本案中沒有任何徇私情、徇私利的情形。

綜上：我們認(rèn)為在案證據(jù)根本不能證明被告人構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。國務(wù)院《稅收征收管理法實施細(xì)則》第八十五條明確規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的檢查制度，統(tǒng)籌安排檢查工作，嚴(yán)格控制對納稅人、扣繳義務(wù)人的檢查次數(shù)”。由此可見，起訴書以J大酒店未被嚴(yán)格稽查為由認(rèn)定被告人涉嫌瀆職犯罪的邏輯，根本就是錯誤的，是違反法律精神和規(guī)定的。