即便將幾份不能采信的核查報(bào)告作為證據(jù)使用，在案證據(jù)同樣不能證明被告人構(gòu)成了徇私舞弊不征、少征稅款罪。

01

被告人不具有稅收征管職責(zé)，無(wú)職可瀆

徇私舞弊不征、少征稅款罪的主體為特殊主體，應(yīng)是稅務(wù)機(jī)關(guān)中從事稅收征收管理工作的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。被告人作為C市地稅局的一把手，不可能有職責(zé)去分管某一家企業(yè)的稅收征管、稽查工作。

任何企業(yè)的稅收征管、稽查都有地域管轄和級(jí)別管轄。2005年之前，J大酒店歸C市地稅局征管分局管轄，但2005年之后因企業(yè)注冊(cè)地調(diào)整為C市L分局管轄。被告人從始至終都沒有分管過征管分局和L分局。

根據(jù)《關(guān)于調(diào)整市局黨組成員工作職責(zé)分工的通知》（C地稅黨組[2010]3號(hào)），2010年1月25日后，被告人退二線，主持市地稅局黨建工作，主持黨組會(huì)議；由地稅局局長(zhǎng)H主持市局全面工作。此后被告人不具有行政職務(wù)，無(wú)職可瀆。

雖然有在案證據(jù)顯示，C市地稅局黨組決定被告人在退居二線后分管J大酒店，但J大酒店此時(shí)已是純粹的民營(yíng)企業(yè)，客觀上已無(wú)法分管，被告人事實(shí)上也沒有履行任何分管職責(zé)。很顯然，這次黨組會(huì)決定在法律上是無(wú)效的。在沒有法律依據(jù)的情況下，C市地稅局黨組無(wú)權(quán)自我授權(quán)。瀆職罪所要求的職權(quán)必須是法定的，而非自我授予的。

02

被告人主觀上不具有徇私舞弊不征、少征稅款的故意

通說認(rèn)為，徇私舞弊不征、少征稅款罪主觀上必須是直接故意，即積極追求不征、少征稅款目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。放任的間接故意都不能構(gòu)成本罪。被告人主觀上根本不知道D和W是否存在偷漏稅行為，連放任的故意都沒有，更別說直接追求的故意。

根據(jù)在案證據(jù)，D和W從未告訴過被告人其存在偷稅漏稅行為，具體征管人員從未向被告人反映過兩人存在偷逃稅款的情況，稅務(wù)部門亦未對(duì)兩人進(jìn)行過任何立案調(diào)查，更未作出過任何處罰決定。被告人也從未收到任何關(guān)于兩人存在稅務(wù)問題的舉報(bào)材料。沒有任何證據(jù)或線索可證明，被告人知道D和W偷逃稅款。

被告人從未想過幫助兩人偷逃稅款。被告人供稱（卷2P9）：“稽查局局長(zhǎng)Z向我提出，要對(duì)D和W承包期的稅收進(jìn)行稽查，并說總是不查，省地稅局稽查局會(huì)來查。我對(duì)Z說：等省稽查局來查了再說”。被告人當(dāng)庭供稱，Z當(dāng)時(shí)的意思是為了保護(hù)W，因?yàn)槭芯只楹笫【志筒粫?huì)再查了。被告人說交給省局稽查，真實(shí)意圖是認(rèn)為市局稽查反而不利于公正處理，因?yàn)橹虚g存在利益沖突和身份回避的問題。被告人的真實(shí)意圖恰恰是為了排除干擾、嚴(yán)格稽查，由省局稽查更權(quán)威，查出問題也更好處理。

03

被告人客觀上沒有徇私舞弊不征、少征稅款的行為

起訴書指控被告人主要實(shí)施了三個(gè)行為，分別是：其一，指示C對(duì)D恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票；其二，指示C停止對(duì)D的處罰；其三，指示Z不準(zhǔn)稽查J大酒店。但上述事實(shí)要么跟瀆職無(wú)關(guān)，要么根本不存在。

其一，被告人指示C對(duì)D恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票，是正常的依法履職行為，是幫助企業(yè)解決困難的行為。D補(bǔ)繳稅款后，停止供應(yīng)發(fā)票的理由已經(jīng)不復(fù)存在，恢復(fù)供應(yīng)發(fā)票已成為稅務(wù)機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。該行為跟不征、少征稅款是兩碼事、不相干。

其二，被告人從未指示C停止對(duì)D的處罰。稅務(wù)行政處罰有一整套嚴(yán)格的程序，需要先立案、再調(diào)查。案卷中并沒有對(duì)應(yīng)的稅務(wù)文書資料。如果C市地稅局征管分局從未對(duì)D進(jìn)行過立案和調(diào)查，又談何要對(duì)D進(jìn)行處罰？如果C根本就沒有試圖進(jìn)行過處罰，被告人如何指示“停止處罰”？皮之不存毛將焉附？更何況，即便根據(jù)《稅款核查情況報(bào)告》，D在2005年之前根本不存在偷逃營(yíng)業(yè)稅的情況。

偵查人員問：“在你們征管J大酒店稅收期間，對(duì)于J大酒店稅收征管，被告人有沒有明確提出過什么要求”？地稅局征管分局原局長(zhǎng)C明確答復(fù)：“沒有”（卷3P17）。地稅局征管分局三股股長(zhǎng)T答：“沒有，被告人如果打招呼也應(yīng)該是直接找C局長(zhǎng)”（卷3P20）。兩人的證言形成證據(jù)鏈，證明被告人未因J大酒店稅收征管問題打過招呼。

其三，被告人從未將J酒店從稽查名單上刪掉，從未指示Z不準(zhǔn)對(duì)J進(jìn)行稽查。起訴書指控的上述事實(shí)只有Z一人口供，缺乏任何印證，系孤證。Z的庭前證詞中存在大量猜測(cè)性話語(yǔ)，前后矛盾，不具真實(shí)性。辯護(hù)人庭前申請(qǐng)Z出庭作證，經(jīng)法院通知，其無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。根據(jù)最高法《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第七十八條第三款：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)”。結(jié)合其證言的孤立性、矛盾性，根本不能被采信。

根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《稅務(wù)稽查工作規(guī)程》，市稽查局確定稽查對(duì)象并不需要被告人審批，由稽查局局長(zhǎng)Z直接決定。被告人從未要求J大酒店所在的L分局不要稽查，C市稽查局或L分局有權(quán)在任何時(shí)候?qū)大酒店進(jìn)行稅務(wù)稽查。退一萬(wàn)說，如果被告人涉嫌徇私舞弊不征、少征稅款，那么Z豈非也是該罪的共犯？但為何Z至今未被追究刑責(zé)？

04

被告人的行為與是否偷逃稅款之間無(wú)因果聯(lián)系

退一萬(wàn)講，即便D和W真的存在偷逃稅款的行為，也和被告人的行為沒有因果關(guān)系。被告人與兩人之間沒有任何關(guān)于偷逃稅款的共謀，被告人沒有為兩人提供任何可以偷逃稅款的幫助，也沒有為兩人逃避檢查和處罰提供過任何幫助。征管分局、L分局有權(quán)在任何時(shí)候進(jìn)行征管和調(diào)查，兩部門不作為跟被告人無(wú)關(guān)。

05

不存在刑法意義上的國(guó)家損失

本罪為結(jié)果犯，要求“致使國(guó)家稅收遭受重大損失”。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。根據(jù)我國(guó)《稅收征收管理法》第五十二條第三款規(guī)定：“對(duì)偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制”。即便認(rèn)定D和W存在偷稅行為，稅務(wù)部門也始終擁有追征稅款、滯納金的法定權(quán)力。D和W偷逃稅款后，政府最多只是存在一個(gè)被欺騙、被蒙蔽的“遭受損失”的臨時(shí)狀態(tài)。這個(gè)狀態(tài)不足以成為定罪量刑的根據(jù)。D和W并未失蹤，上海X酒店管理公司并未破產(chǎn)，如果有偷逃稅款可以隨時(shí)追繳。D、W和X均表示，如果查實(shí)有漏稅情形，愿意積極補(bǔ)繳稅款。而至今稅務(wù)部門并未對(duì)兩人作出任何稅收處理決定，起訴書所謂給國(guó)家造成235.4萬(wàn)元稅收損失沒有任何根據(jù)。

06

被告人沒有徇私舞弊情形

J大酒店并非被告人獨(dú)資所有，而是C市地稅局全體職工平均持股，利益與每個(gè)地稅局職工都同等相關(guān)。D、W在行賄的時(shí)候主要是為了感謝被告人將酒店承包給他們以及其他的工程事項(xiàng)，根本不是為了感謝被告人幫助其偷逃稅款。D、W等人多繳稅款，財(cái)政部門反而會(huì)將其中的部分返還給J大酒店，反而對(duì)J大酒店的股東有利。被告人主觀上希望D、W繳納更多的稅款，而不是相反，被告人在本案中沒有任何徇私情、徇私利的情形。

綜上：我們認(rèn)為在案證據(jù)根本不能證明被告人構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。國(guó)務(wù)院《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第八十五條明確規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的檢查制度，統(tǒng)籌安排檢查工作，嚴(yán)格控制對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人的檢查次數(shù)”。由此可見，起訴書以J大酒店未被嚴(yán)格稽查為由認(rèn)定被告人涉嫌瀆職犯罪的邏輯，根本就是錯(cuò)誤的，是違反法律精神和規(guī)定的。