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依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，解除勞動合同的經(jīng)濟補償計算基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。如果勞動者在解除勞動合同前存在病假、停工等非正常工作情形，導致支付的工資標準低于正常工資的，如何計算前12個月平均工資？

依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，解除勞動合同的經(jīng)濟補償計算基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。如果勞動者在解除勞動合同前存在病假、停工等非正常工作情形，導致支付的工資標準低于正常工資的，如何計算前12個月平均工資？司法實踐中有兩種觀點：

第一種觀點認為：應(yīng)按勞動合同解除前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資。如浙江高院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫(yī)療期等非正常工作期間，且在該期間內(nèi)用人單位未支付正常工作工資的，經(jīng)濟補償基數(shù)應(yīng)如何確定? 答：《勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，應(yīng)理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括醫(yī)療期等非正常工作期間。

第二種觀點認為：《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。上述規(guī)定并未明確按“正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資”計算，因此直接按照解除前實際獲得的12個月平均工資即可。

以下是北京高院的一個再審案例，供實務(wù)中參考：

蘇強于2007年9月17日入職和泰公司，任出租車司機。

2018年2月15日蘇強開始請休病假，病假期間，公司按北京市最低工資標準的80％向蘇強支付病假工資。

2020年2月27日，公司向蘇強出具《通知》，載明：蘇強，您好，您于2018年2月20日申請病假……現(xiàn)您的醫(yī)療期已在2019年2月20日到期，公司通知您于2019年2月21日到崗上班。從2019年2月22日起您已連續(xù)3日未經(jīng)公司批準，拒不到崗……您已經(jīng)嚴重違反了公司的規(guī)章制度，依照公司勞動考勤制度第五條，員工曠工三日視為自愿解除勞動合同。

蘇強認為公司構(gòu)成違法解除，申請仲裁要求公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金222653.52元。仲裁委裁決公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金48760元。

蘇強不服，提起訴訟。

公司不認可其違法解除與蘇強之間勞動關(guān)系，主張?zhí)K強是無故曠工，在發(fā)了返崗?fù)ㄖ獣?，依然不來上班，公司是合法解除，但接受涉案仲裁裁決中關(guān)于屬于違法解除的相關(guān)認定。

一審判決：病假期間的工資收入不能反映正常應(yīng)得工資收入，應(yīng)以病假之前的工資標準經(jīng)濟補償基數(shù)

一審法院認為，公司認可仲裁裁決中關(guān)于其違法解除與蘇強之間勞動關(guān)系的認定，一審法院對此不持異議，其應(yīng)當向蘇強支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。

用人單位對工資支付情況負有舉證責任，訴訟中，蘇強及公司均未向一審法院提交公司向蘇強發(fā)放工資的銀行流水或其他相關(guān)證據(jù)。蘇強于2018年2月15日起開始休病假，其病假期間的工資收入不能反映其正常應(yīng)得工資收入。據(jù)此，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)以蘇強病假之前的工資情況作為計算違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的標準。

蘇強系出租車司機，其收入情況不易查明，本案中亦缺乏相應(yīng)證據(jù)，一審法院依照蘇強繳納個稅情況及我國當時個人所得稅征繳標準推算蘇強月收入為3833元。經(jīng)一審法院核算，公司應(yīng)支付蘇強違法解除勞動關(guān)系賠償金3833×11.5×2=88159元。

綜上，一審判決公司支付公司于判決生效之日起五日內(nèi)支付蘇強違法解除勞動關(guān)系賠償金88159元。

公司不服，提起上訴。公司認可應(yīng)支付蘇強違法解除勞動關(guān)系賠償金，但對一審核算的數(shù)額不予認可，主張應(yīng)按北京市最低工資標準計算違法解除勞動關(guān)系賠償金。

二審判決：一審計算蘇強違法解除勞動合同賠償金的基數(shù)存在不當，本院依法予以糾正

二審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！?/p>

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！?/p>

本案，蘇強離職前12個月均處于病休狀態(tài)，病假工資低于北京市最低工資標準，按照前述規(guī)定應(yīng)當以北京市最低工資標準計算作為蘇強違法解除勞動合同賠償金的計算基數(shù)。一審計算蘇強違法解除勞動合同賠償金的基數(shù)存在不當，本院依法予以糾正。經(jīng)本院核算，公司應(yīng)支付蘇強的違法解除勞動關(guān)系賠償金48 760元（2120元*11.5*2）。

綜上，二審改判公司支付賠償金48760元。

蘇強不服，向北京高院申請再審。

高院裁定：二審法院核算的違法解除勞動關(guān)系賠償金數(shù)額，具有法律依據(jù)

高院經(jīng)審查認為，關(guān)于公司應(yīng)支付蘇強的違法解除勞動關(guān)系賠償金數(shù)額。

依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定，勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

本案蘇強離職前12個月均處于病休狀態(tài)，病假工資低于北京市最低工資標準，按照前述規(guī)定應(yīng)當以北京市最低工資標準計算作為蘇強違法解除勞動合同賠償金的計算基數(shù)。二審法院據(jù)此核算的公司應(yīng)支付蘇強的違法解除勞動關(guān)系賠償金數(shù)額，具有法律依據(jù)。

綜上，高院裁定駁回蘇強的再審申請。

案號：（2021）京民申7816號（當事人系化名）

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