摘要：編寫開發(fā)制作惡意代碼、秒殺搶購?fù)鈷斐绦蜍浖?、瀏覽器劫持、廣告彈窗、外掛程序構(gòu)成什么犯罪怎么判刑？

很多程序員法律意識(shí)淡薄，在自己技術(shù)變現(xiàn)時(shí)徘徊在灰色地帶或違法道路上渾然不知，不知道什么樣的數(shù)據(jù)不能抓取，什么樣的功能不能編寫，什么樣的需求應(yīng)該直接拒絕。

隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪的多發(fā)，程序員和技術(shù)愛好者被指控涉嫌開發(fā)非法外掛軟件、惡意代碼、流氓程序構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)也越來越大，我們不要只埋頭寫代碼，還要經(jīng)常審視自己所做的產(chǎn)品，考慮一下風(fēng)險(xiǎn)，雖然此類“技術(shù)鏈”犯罪存在法律漏洞，但作為技術(shù)人員，千萬不要高估自己的避險(xiǎn)能力。

此類案件專業(yè)性極強(qiáng)，作為專業(yè)研究計(jì)算機(jī)類犯罪的律師，我也一直在思考，該如何才能化解程序員開發(fā)軟件程序的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，該如何才能維護(hù)此類案件中技術(shù)人員的合法權(quán)益，為他們爭(zhēng)取到不立案、不批捕、不公訴、罪名不成立和最輕的處罰。

本文分兩部分：

一：制作外掛程序、惡意軟件的犯罪風(fēng)險(xiǎn)及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

二：如何爭(zhēng)取到無罪和最輕的處罰。

張洪強(qiáng)律師辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，禁止任何形式的轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分:制作外掛程序、惡意軟件的犯罪風(fēng)險(xiǎn)及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

一、制作軟件程序的三大風(fēng)險(xiǎn)。

1、制作的程序被認(rèn)定為病毒性程序。

2、制作的程序被認(rèn)定為破壞性程序。

3、制作的程序被認(rèn)定為專門侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序和工具。

①具有“避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施”的功能。

②具有未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能。

③具有未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能。

二、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

制作外掛程序、惡意軟件主要涉嫌以下四個(gè)罪名，具體量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：

1、涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)：①后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；②后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

2、涉嫌非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)：判決三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴(yán)重的，判決三年以上七年以下有期徒刑。

3、涉嫌提供非法侵入控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)：①銷售對(duì)象達(dá)20人次或者違法所得達(dá)到5000元，處三年以下有期徒刑或者拘役；②如果銷售人次達(dá)到100人，或者收入達(dá)到25000元，即屬情節(jié)特別嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑。

4、涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)：判決三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴(yán)重的，判決三年以上七年以下有期徒刑。

惡意軟件和外掛程序種類繁多，不同外掛的制作、運(yùn)行原理不同，涉嫌的罪名也不同，隨著網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，惡意代碼和外掛技術(shù)不斷的更新?lián)Q代，存在法律漏洞在所難免，只有詳細(xì)分析每一款惡意軟件、外掛程序的制作、運(yùn)行原理，認(rèn)清外掛的制作具體需要破解的內(nèi)容，才能具體分析出某一種外掛行為涉嫌何種罪名。 我們律師在辦理案件時(shí)要充分發(fā)揮專業(yè)性，從外掛的制作運(yùn)行原理的技術(shù)角度爭(zhēng)取最輕的罪名不成立以及最輕的認(rèn)定。

第二部分：爭(zhēng)取無罪和最輕處罰的一些技巧

當(dāng)前對(duì)于外掛程序、惡意軟件與計(jì)算機(jī)病毒、破壞性程序的界定缺乏規(guī)范性的指導(dǎo)文件，導(dǎo)致在一些案件中出現(xiàn)了盲目將惡意軟件、外掛程序認(rèn)定為計(jì)算機(jī)病毒、破壞性程序，將不正當(dāng)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定為犯罪的錯(cuò)誤傾向。

辦理外掛犯罪案件不僅面臨法律問題,也時(shí)刻面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的技術(shù)問題，當(dāng)前公檢法機(jī)關(guān)對(duì)外掛的分類及運(yùn)行原理不明確，定罪混亂，有些辦案人員在辦理外掛類案件時(shí)，對(duì)于外掛的具體內(nèi)容、制作的方式、包括的程序內(nèi)容、運(yùn)行原理、實(shí)現(xiàn)的功能等不能熟練掌握，知識(shí)儲(chǔ)備不夠、辦案經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致定性不準(zhǔn)、甚至定性錯(cuò)誤，有時(shí)出現(xiàn)輕罪重判的現(xiàn)象，這對(duì)外掛的從業(yè)者是不公平的。例如金某、李某外掛案件，二人銷售外掛卡密賺取差價(jià)，一審被判五年，二審改判緩刑，為什么刑期差距這么大，因?yàn)槎徑?jīng)過努力改變了罪名，由非法經(jīng)營(yíng)罪改判提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。周某龍外掛案，一審判決有期徒刑五年，二審改判為兩年9個(gè)月，罪名也由提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪改判為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

這就需要我們律師在辦理此類案件時(shí)，必須足夠?qū)I(yè)，才有可能爭(zhēng)取到不立案、不批捕、不公訴、最輕的定性和處罰。

一、從證據(jù)上辯護(hù)。是否有充分證據(jù)證明涉案的外掛程序、惡意軟件代碼是犯罪嫌疑人開發(fā)或銷售。

為了防止被溯源追蹤，目前部分惡意軟件作者和團(tuán)隊(duì)已經(jīng)具備溯源對(duì)抗意識(shí)并開始采用溯源對(duì)抗甚至偽造手段，在惡意代碼發(fā)布之前，對(duì)代碼文件進(jìn)行痕跡(如生成時(shí)間、時(shí)區(qū)、特殊字符串、語言、C&C域名、團(tuán)隊(duì)代碼特征、開發(fā)壞境等)消除、偽造或混淆處理，另外，大量使用加殼和代碼加固方案，也提升了代碼痕跡被提取分析的難度。在很多此類案件中經(jīng)常是代理充當(dāng)?shù)断轮?，真正的作者難以被定罪。

我們律師在辦理案件時(shí)主要從以下兩個(gè)方面努力爭(zhēng)取事實(shí)不清、證據(jù)不足。

1、從證據(jù)體系入手，審查證據(jù)是否充分：

①是否從被扣押、封存的涉案電腦、U盤等原始存儲(chǔ)介質(zhì)中收集、提取相關(guān)的電子數(shù)據(jù)。面對(duì)各種各樣善于偽裝隱藏的木馬、病毒、惡意程序、外掛軟件該如何提取分析，并固定證據(jù)成為一項(xiàng)重要工作。

②是否對(duì)涉案程序、被侵入的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及電子數(shù)據(jù)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查后制作筆錄。

③是否能夠證實(shí)涉案程序的技術(shù)原理、制作目的、功能用途和運(yùn)行效果的書證材料。

④是否有涉案程序的制作人、提供人、使用人對(duì)該程序的技術(shù)原理、制作目的、功能用途和運(yùn)行效果進(jìn)行闡述的言詞證據(jù)，是否有展示涉案程序功能的視聽資料。

⑤是否有能夠證實(shí)被侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的技術(shù)原理、功能以及被侵入后果的專業(yè)人員的證言等證據(jù)。

2、按照以下幾步來審查相關(guān)證據(jù)，看能否切斷證據(jù)鏈。

在外掛犯罪案件中，證據(jù)一般都是圍繞人員架構(gòu)、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡，我們律師要重點(diǎn)審查人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡的相關(guān)證據(jù)，看能否找到證據(jù)存在的問題，切斷證據(jù)鏈。

第一步: 審查涉案外掛程序中是否留有代表作者身份信息的字符串信息，該字符串信息能否指向犯罪嫌疑人。

第二步：審查被告人電腦、手機(jī)中是否檢測(cè)出惡意代碼、外掛程序的相關(guān)文件、程序，是否與公安機(jī)關(guān)提取的涉案外掛程序一致，主要包括文件名、目錄名、md5值、MAC等是否一致的質(zhì)證。

第三步：是否存在ip地址吻合的情況，銷售平臺(tái)、下載網(wǎng)址等ip地址是否與被告人的電腦、qq、郵箱、微信、微博等個(gè)人賬戶的登錄ip地址一致，審查虛擬主機(jī)、域名、解析記錄、上網(wǎng)日志情況。

第四步：審查資金鏈的證據(jù)指向。資金鏈證據(jù)包括：銷售平臺(tái)的域名、ip地址、管理頁面截圖（證實(shí)充值金額）、銷售網(wǎng)站的會(huì)員消費(fèi)記錄、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉(zhuǎn)賬記錄等。 我們?cè)谵k案時(shí)要審查是否有充分證據(jù)證明涉案資金流向了被告人這里。

第五步：審查人員鏈證據(jù),即‘同案犯指認(rèn)→被告人’的證據(jù)指向。

在很多案件中，公安機(jī)關(guān)只抓獲黑色產(chǎn)業(yè)鏈一個(gè)環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據(jù)指向其他環(huán)節(jié)的人，隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)從業(yè)者反偵察能力的提高，公安機(jī)關(guān)在取證時(shí)要找到“由人到人”的證據(jù)鏈越來越困難。

我們律師在處理案件時(shí)要審查證據(jù)中的聊天記錄、轉(zhuǎn)款記錄、通話記錄、聯(lián)機(jī)記錄等，看是否有充分證據(jù)證明他們之間有預(yù)謀、有聯(lián)系，爭(zhēng)取切斷“由人到人”的證據(jù)鏈。

①審查上下線之間的供述是否吻合。

②審查聊天記錄問題。此類案件，同伙之間多使用境外聊天軟件，我遇到的有whatsapp、蝙蝠、飛機(jī)等，這些聊天軟件不需要實(shí)名注冊(cè)，一般都支持看后即焚、雙向撤回等功能，警方在面對(duì)有反偵察能力的代理時(shí)有時(shí)候取證是非常困難的。我們?cè)谵k理案件時(shí)，可以從以下三個(gè)角度入手：

首先，能否證明聊天賬號(hào)是被告人在使用。

其次，聊天記錄的取證是否合法。有些辦案機(jī)關(guān)為了省事，可能僅僅對(duì)聊天記錄截圖打印或拍照，這是不符合電子證據(jù)取證規(guī)則的。

再次，審查聊天內(nèi)容能否證明存在犯罪行為。

③審查同案犯之間的轉(zhuǎn)賬記錄，是否有證據(jù)證明該轉(zhuǎn)賬的性質(zhì)。

二、從基本工作原理、功能上辯護(hù)。

（1）爭(zhēng)取認(rèn)定為：不是病毒、破壞性程序。

我們律師在辦理案件時(shí)，要從涉案程序的特點(diǎn)、植入方式、運(yùn)行狀態(tài)、危險(xiǎn)函數(shù)、啟動(dòng)方式、權(quán)限列表等方面進(jìn)行分析，根據(jù)對(duì)計(jì)算機(jī)影響后果和方式來爭(zhēng)取認(rèn)定為不是病毒、破壞性程序。

1、是否具有自我復(fù)制、自我傳播功能。

病毒等破壞程序應(yīng)具有可自我復(fù)制、廣泛傳播的特性，或能夠自動(dòng)爆發(fā)造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)被破壞。相比之下，外掛和流氓程序的使用可能造成垃圾數(shù)據(jù)堆積致使服務(wù)器負(fù)荷超載，但程序本身并不具有破壞性，也不具有廣泛的“傳染性”，因此流氓軟件和外掛程序并不能認(rèn)定為破壞性程序的范圍之中。

2、是否具有增加、修改、刪除、干擾計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。

一些外掛程序、優(yōu)先搶單、秒殺軟件、自動(dòng)點(diǎn)擊軟件、綁架、劫持等流氓軟件具有強(qiáng)制安裝、靜默安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意捆綁等特征，從表面上看觸犯了《刑法》第 286 條所規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但如果仔細(xì)分析辯護(hù)，其實(shí)很多流氓軟件不對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能進(jìn)行刪除或增加、也不具有自我復(fù)制、自我傳播的功能。

①由于軟件編程技術(shù)低下，質(zhì)量不高，兼容性差，意外的影響了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行，即使后果嚴(yán)重，也不能認(rèn)為是犯罪。

②在很多外掛軟件、惡意程序案件中，涉案的程序只會(huì)造成系統(tǒng)的卡頓，不會(huì)對(duì)系統(tǒng)文件增加、刪除、修改。

例如，運(yùn)行機(jī)理為修改被掛軟件代碼的外掛軟件、攔截被掛軟件封包的外掛軟件或獨(dú)立型外掛軟件均不具有同時(shí)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的功能，制作銷售該三類外掛軟件相關(guān)行為均不會(huì)觸犯到破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

③直接模擬鼠標(biāo)或鍵盤動(dòng)作的外掛軟件，一般不能認(rèn)定為犯罪。例如一些游戲外掛軟件以及一些搶購秒殺軟件。

此類外掛軟件這類外掛程序具體的開發(fā)技術(shù)是，使用腳本文件并制定一個(gè)操作序列，這個(gè)操作序列由鼠標(biāo)或鍵盤的移動(dòng)位置和點(diǎn)擊動(dòng)作組成。只能模擬鼠標(biāo)或鍵盤發(fā)出的信號(hào)，適用于所有響應(yīng)鍵盤和鼠標(biāo)信號(hào)并有圖像界面的程序，其典型代表軟件是按鍵精靈。

這類外掛軟件沒有修改、替換被掛軟件的代碼，也沒有攔截相應(yīng)的數(shù)據(jù)包等，只是模擬鼠標(biāo)或鍵盤，超出被掛軟件規(guī)則的操作是無法實(shí)施的，并沒有破壞被掛軟件設(shè)定的規(guī)則。

2、是否會(huì)對(duì)“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳播的數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序”造成破壞。

我們要注意，很多外掛程序、流氓軟件程序僅為自身功能的實(shí)現(xiàn)，不與計(jì)算機(jī)本身的系統(tǒng)程序、應(yīng)用程序、數(shù)據(jù)等刑法保護(hù)的對(duì)象發(fā)生關(guān)系。例如強(qiáng)制、修改計(jì)算機(jī)用戶IE 瀏覽器、增加開機(jī)啟動(dòng)項(xiàng)和桌面圖標(biāo)等。

（2）爭(zhēng)取認(rèn)定為：不屬于侵入、控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序工具。

1、是否具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能。

結(jié)合被侵入的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)措施，分析涉案程序是否具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能。

①有些外掛是利用開放接口的系統(tǒng)外掛，因其僅對(duì)計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的應(yīng)用程序進(jìn)行修改，而操作系統(tǒng)和驅(qū)動(dòng)程序本身會(huì)開放一些編程接口(API)讓用來開發(fā)程序，利用這種接口做外掛本身也是被允許的，因而并不需要“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，因此這種行為就不算“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

②是否繞過或避開了目標(biāo)網(wǎng)站的驗(yàn)證機(jī)制，是否具有破解登錄接口、密碼加密算法等突破網(wǎng)站賬號(hào)登錄的風(fēng)控、反爬安全措施的功能。

常見的驗(yàn)證機(jī)制有驗(yàn)證碼驗(yàn)證、滑塊手動(dòng)驗(yàn)證等。如果某款搶購?fù)鈷燔浖尤氪虼a平臺(tái)或通過其他方式突破某網(wǎng)站數(shù)字驗(yàn)證、圖片驗(yàn)證等措施，則有可能被認(rèn)定為具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能。

③是否通過自動(dòng)撥號(hào)自動(dòng)更換IP地址等技術(shù)手段突破目標(biāo)網(wǎng)站安全防火墻對(duì)同一IP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)需求的限制。

④是否會(huì)以非常規(guī)的方式構(gòu)造虛假網(wǎng)絡(luò)需求發(fā)送給目標(biāo)網(wǎng)站的服務(wù)器。

如果外掛程序針對(duì)的目標(biāo)網(wǎng)站本身沒有驗(yàn)證碼機(jī)制，或者外掛軟件僅僅是模擬手動(dòng)操作，并沒有對(duì)計(jì)算機(jī)的安全以及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)造成威脅，僅僅是一種輔助系統(tǒng)，不能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為侵入或者控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序或者工具。

例如針對(duì)12306的一些搶票軟件，因?yàn)?2306 網(wǎng)站取消圖形驗(yàn)證碼，搶票軟件購買火車票無需再獲取網(wǎng)站的驗(yàn)證碼信息，這使得大部分的搶票軟件都不用做到“侵入、控制”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的地步就能夠?qū)崿F(xiàn)“搶票”功能的正常運(yùn)行。

從技術(shù)層面上看，目前流通的“搶票軟件”均是基于 12306 售票系統(tǒng)的規(guī)則所開發(fā)的，僅需要通過程序重復(fù)模擬用戶手動(dòng)登錄，以多次刷新的形式時(shí)刻監(jiān)控相關(guān)車次的出票情況，以便在出票后第一時(shí)間將車票收入囊中。但是并不是所有的搶票軟件都未觸犯刑事法律，如果該搶票軟件運(yùn)用了特殊的技術(shù)手段來達(dá)到搶票成功的目的，則仍然可能觸犯相關(guān)刑事法律。

2、是否具有“控制”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能。

“控制”行為，是指通過各種技術(shù)手段，使他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)處于其掌控之中，能夠接受其發(fā)出的指令，完成相應(yīng)的操作活動(dòng)。例如在其他程序下載包中安裝后門程序，控制他人電腦當(dāng)肉雞、靜默卸載或下載等。

①外掛軟件并不是木馬程序，無論行為人使用何種外掛軟件，其本人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是完全受自己控制的，不會(huì)使合法用戶不能按照其意愿來控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。即外掛軟件使用者的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)沒有被控制。無論針對(duì)何種外掛軟件實(shí)施何種外掛軟件相關(guān)行為，都不會(huì)觸犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

②有些外掛程序未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)給服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)，但是這些數(shù)據(jù)并不影響服務(wù)器端的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的合法用戶對(duì)其進(jìn)行完全的控制，實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的功能。

例如有些搶購軟件通過構(gòu)造虛假網(wǎng)絡(luò)需求發(fā)送數(shù)據(jù)包的行為以及批量下單的行為。在游戲外掛中，如果只是通過攔截游戲進(jìn)程數(shù)據(jù)的方式對(duì)游戲服務(wù)器加以“欺騙”，游戲服務(wù)器的正常運(yùn)行不受影響，只是由于各種破解了通訊協(xié)議，通過“自動(dòng)”的設(shè)定，打破了游戲的平衡、進(jìn)程，對(duì)游戲造成了干擾，這種干擾遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的效果，更不具備控制游戲服務(wù)器的能力，該類外掛軟件不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

③預(yù)裝SDK工具包，推送廣告行為的定性問題。廣告SDK是一種運(yùn)行程序，在運(yùn)行過程中，并不影響手機(jī)用戶對(duì)手機(jī)的使用。從影響的程度上看，也是十分有限，達(dá)不到通過刑事評(píng)價(jià)的程度。

④外掛是否具有侵入目標(biāo)網(wǎng)站客戶端、服務(wù)器的功能。我們要注意外掛程序攔截?cái)?shù)據(jù)與超越授權(quán)獲取數(shù)據(jù)的區(qū)別。

破譯通信協(xié)議，進(jìn)行數(shù)據(jù)包攔截、修改與操作的外掛，因?yàn)槭窃诳蛻舳伺c服務(wù)器交換數(shù)據(jù)時(shí)實(shí)現(xiàn)作弊，該類外掛的實(shí)質(zhì)是中途截獲修改數(shù)據(jù)，并未對(duì)游戲進(jìn)程中的數(shù)據(jù)通過入侵服務(wù)器的方式實(shí)際獲取，并不具有實(shí)際侵入客戶端、服務(wù)器的功能。

在馮某外掛案件中，法院最終認(rèn)定檢察院指控罪名不成立，馮某不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，理由是：從該外掛的運(yùn)行機(jī)理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務(wù)器進(jìn)而達(dá)到一定的游戲效果或體驗(yàn)，該外掛并未實(shí)際侵入游戲的客戶端、服務(wù)器端，雖然干擾了網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的正常運(yùn)行，但尚未達(dá)到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程度，也并未破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)。

三、從后果上爭(zhēng)取。

某些外掛軟件、惡意程序在一定程度上會(huì)影響到計(jì)算機(jī)用戶的正常使用，然而不會(huì)造成整個(gè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的不正常運(yùn)行，若認(rèn)定該行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，則罪責(zé)失衡。

在判斷某款外掛軟件、惡意程序的危害性時(shí)，可以從以下幾個(gè)方面考慮。

其一，在整體層面對(duì)于其主要功能進(jìn)行刪除、修改、增加或者干擾等操作，致使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)嚴(yán)重脫離正常運(yùn)行的狀態(tài)甚至喪失基本功能。

其二，對(duì)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)以及應(yīng)用程序而言，主要表現(xiàn)為違反國家規(guī)定對(duì)上述對(duì)象進(jìn)行刪除、修改或者增加的操作，進(jìn)而使數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序處于嚴(yán)重不正常運(yùn)行狀態(tài)。

其三，對(duì)于涉及計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序的場(chǎng)合，主要表現(xiàn)為故意制作或者傳播所涉破壞性程序，致使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)整體或者系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等處于嚴(yán)重異常運(yùn)行狀態(tài)。

時(shí)間原因，今天就簡(jiǎn)單說這些。關(guān)于對(duì)詳細(xì)證據(jù)的質(zhì)證技巧，有時(shí)間在分享，最后，我想說的是我們律師掌握專業(yè)知識(shí)的必要性。

惡意代碼、外掛程序犯罪案件屬于新型犯罪案件，如果我們沒有接觸過研究過，在和被告人交流的時(shí)候可能就很難，很難形成一種默契，犯罪嫌疑人往往需要向律師解釋他們是怎么做的，為什么這么做，結(jié)果說了半天，律師自己沒聽明白是怎么回事，也就沒法找到案件中的問題，導(dǎo)致辦案結(jié)果不是很理想。這類犯罪是新型犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，需要律師對(duì)計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)案件有深入研究。

最后，還要說一下的是，隨著司法打擊力度的加大，技術(shù)愛好者、程序員千萬不要迷信自己的計(jì)算機(jī)技術(shù)高超，能不留下任何證據(jù)，一旦被發(fā)現(xiàn)，即使最后爭(zhēng)取到事實(shí)不清、證據(jù)不足，罪名不成立，這中間的過程也是極為煎熬和痛苦。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強(qiáng)律師專注于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪研究。