美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（“FTC”）近日聯(lián)手美國17個(gè)州，起訴了在線購物巨頭亞馬遜公司非法維持壟斷地位?？赐昃W(wǎng)上該案的訴狀，筆者覺得這是一個(gè)企圖顛覆傳統(tǒng)反壟斷理論的訴訟，今天就聊聊此案。先說下案情，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的訴狀很長，有個(gè)外媒[i]總結(jié)的很簡短很好，我把部分表述略調(diào)整了一下：

1、亞馬遜在兩個(gè)市場上從事反競爭行為：在線超市和賣家使用的市場服務(wù)市場；

2、亞馬遜用來阻撓競爭的手段包括：采取反折扣措施，對在其他平臺提供低于亞馬遜價(jià)格的賣家進(jìn)行懲罰；

3、如果賣家要進(jìn)入亞馬遜Prime會員體系銷售產(chǎn)品的，必須使用亞馬遜的配送服務(wù)并為此付費(fèi)。

下面就詳細(xì)說一下這三個(gè)點(diǎn)：

一、亞馬遜在兩個(gè)市場上從事反競爭行為：在線超市和賣家使用的市場服務(wù)市場

這其實(shí)是反壟斷訴訟特有的相關(guān)市場界定。反壟斷法對被適用的公司而言是大殺器，動(dòng)輒巨額罰款或者拆分公司，所以適用是有門檻的，只有在特定的相關(guān)市場里有市場支配地位，才有資格用。

訴狀認(rèn)定，亞馬遜在兩個(gè)相關(guān)市場里都有市場支配地位：服務(wù)于購物者的在線超級商店市場（類似國內(nèi)的京東自營）和對第三方賣家服務(wù)的在線集市服務(wù)市場（the market for online marketplace services purchased by sellers，可以理解為為第三方商家服務(wù)的平臺業(yè)務(wù)，類似淘寶、拼多多）。亞馬遜利用了這兩個(gè)市場的優(yōu)勢，排擠競爭對手，攫取壟斷利潤，非法維持壟斷地位。

細(xì)看一下這兩個(gè)相關(guān)市場認(rèn)定的切入點(diǎn)還不同，在線超市是以消費(fèi)者為導(dǎo)向的，平臺業(yè)務(wù)是以第三方賣家為導(dǎo)向的。為什么要這么認(rèn)定，因?yàn)樵诰€超市是單邊市場，只有兩個(gè)主體，亞馬遜這個(gè)賣家和消費(fèi)者這個(gè)買家。而平臺業(yè)務(wù)是雙邊市場，主體有三方：第三方商戶是賣家、消費(fèi)者是買家、亞馬遜是平臺所有者。平臺業(yè)務(wù)的市場至少有兩邊：消費(fèi)者向第三方商戶購買商品、第三方商戶向平臺購買平臺服務(wù)。

在反壟斷訴訟中，對雙邊市場界定相關(guān)市場時(shí)，可以把平臺界定為一個(gè)市場，把市場的兩邊都包含進(jìn)去，也可以把兩邊分別界定?？紤]到市場占有率要超過50%才能認(rèn)定支配地位，所以相關(guān)市場界定的范圍越小越好，本案中，亞馬遜的壟斷問題主要體現(xiàn)在亞馬遜對第三方商戶的交易上，所以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就把第三方商戶向平臺購買平臺服務(wù)這一邊單獨(dú)界定為一個(gè)市場，并認(rèn)定亞馬遜在這個(gè)市場有支配地位。

我國市場監(jiān)管總局的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》也有類似規(guī)定：界定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)商品市場，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場，也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，將平臺整體界定為一個(gè)相關(guān)商品市場，或者分別界定多個(gè)相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。

看完這個(gè)市場界定，不得不夸一句亞馬遜的創(chuàng)始人貝索斯，經(jīng)營的真好。要在兩個(gè)市場都有支配地位真的很牛：你就想像一下如果在國內(nèi)，有一家電商公司的自營業(yè)務(wù)的市場份額=京東自營業(yè)務(wù)+天貓超市，平臺業(yè)務(wù)的市場份額=淘寶+天貓+拼多多，還是同時(shí)擁有，那得有多厲害。而且那是在美國，公認(rèn)的競爭最發(fā)達(dá)、最充分的市場。

二、亞馬遜用來阻撓競爭的手段包括：采取反折扣措施，對在其他平臺提供低于亞馬遜價(jià)格的賣家進(jìn)行懲罰

根據(jù)起訴書，亞馬遜反壟斷違法主要體現(xiàn)在對平臺內(nèi)商戶的壓榨盤剝以及借此排擠其他競爭對手平臺。從消費(fèi)者購物的角度，電子商務(wù)競爭的核心是價(jià)格，為維持平臺優(yōu)勢，亞馬遜在收取了比別的平臺更高的服務(wù)費(fèi)的情況下，要求入駐平臺的第三方商戶在其他平臺上的產(chǎn)品售價(jià)不得高于亞馬遜，否則就對其進(jìn)行處罰。

訴狀稱，亞馬遜至少有三種處罰方式：1、取消"購買框"；2、將違規(guī)打折商戶排在亞馬遜搜索結(jié)果的最末尾，使他們實(shí)際上成為隱形賣家；3、終極懲罰：對"亞馬遜品牌標(biāo)準(zhǔn)"（"ASB"）計(jì)劃的商戶，如果違規(guī)，不僅被驅(qū)逐出 "購買框"，而且會被徹底驅(qū)逐出亞馬遜市場。

重點(diǎn)說一下取消"購買框"。亞馬遜的銷售額幾乎都是通過"購買框"實(shí)現(xiàn)的，正如亞馬遜所承認(rèn)的那樣，將賣家從"購買框"中剔除會導(dǎo)致該賣家的銷售額下滑。正常的亞馬遜購物網(wǎng)頁可以點(diǎn)擊直接購買，但被處罰商家的產(chǎn)品網(wǎng)頁沒有直接購買選項(xiàng)，除了該商戶的價(jià)格鏈接，還有其他可能價(jià)格更低商戶的價(jià)格鏈接，網(wǎng)頁訪問者會因此流失到其他商戶那里交易。

具體看訴狀上的下面兩張圖，第一張為有"購買框"的頁面（標(biāo)紅的即為購物框），第二張為無"購買框"的頁面。

有購買框的產(chǎn)品詳細(xì)信息頁面

沒有購買框的產(chǎn)品詳細(xì)信息頁面，只有查看所有購買選項(xiàng)的鏈接

亞馬遜的反折扣策略有多種形式。亞馬遜最初在其《業(yè)務(wù)解決方案協(xié)議》中加入了一個(gè)條款，明確禁止賣家在其他地方提供更低的價(jià)格。至少早在2019年3月之前，這份合同就要求每個(gè)賣家在亞馬遜和其他在線銷售渠道之間"保持[價(jià)格]對等（maintain [price] parity）"。這意味著賣家不能在不違反亞馬遜合同的情況下在其他網(wǎng)店上提供更低的價(jià)格，即使他們在這些網(wǎng)店上的銷售成本更低。

在歐洲競爭管理機(jī)構(gòu)對亞馬遜的價(jià)格對等條款發(fā)起多項(xiàng)調(diào)查后，亞馬遜于2013年8月在歐洲取消了這一要求。2018年12月，美國參議員理查德-布盧門撒爾（RichardBlumenthal）向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部發(fā)出公開信，表示 "深為擔(dān)憂亞馬遜與第三方賣家合同中的價(jià)格對等條款可能會扼殺市場競爭，人為抬高消費(fèi)品價(jià)格"。三個(gè)月后，亞馬遜向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出申訴，但悄無聲息地停止了對所有賣家適用這一特定合同價(jià)格對等價(jià)格條款的做法。

盡管亞馬遜做出了這一特殊改變，但它從未放棄阻止賣家在其他地方提供更低價(jià)格的策略。在亞馬遜放棄其合同價(jià)格平價(jià)要求數(shù)周后，亞馬遜撰寫了一份內(nèi)部文件，承認(rèn)亞馬遜打算利用該文件來執(zhí)行其 "期望和政策"，而這些 "期望和政策""并沒有改變"。無論是通過合同還是算法，亞馬遜都要求賣家保持亞馬遜以外的價(jià)格與亞馬遜上的價(jià)格一樣高或更高。亞馬遜稱（這一做法）"不僅微不足道，而且是一種把戲，是在競爭問題日益嚴(yán)重的情況下試圖博取政策制定者的好感"。

如今，亞馬遜告訴賣家，如果亞馬遜發(fā)現(xiàn)其他網(wǎng)店的價(jià)格更低，他們將受到懲罰。例如，2022年，亞馬遜向數(shù)以千計(jì)的賣家解釋說，"贏得'購買框'"的"前提條件 "是確保亞馬遜以外的商店永遠(yuǎn)不會提供更低的價(jià)格。

三、如果賣家要進(jìn)入亞馬遜Prime會員體系銷售產(chǎn)品的，必須使用亞馬遜的配送服務(wù)并為此付費(fèi)

本案中聯(lián)邦貿(mào)易委員會界定了兩個(gè)相關(guān)市場：在線超市和賣家使用的市場服務(wù)市場。而將這兩個(gè)市場串聯(lián)起來的紐帶是亞馬遜的Prime會員服務(wù)。亞馬遜于2005 年推出Prime會員服務(wù)。用戶只需支付79美元的年費(fèi)，就可以對符合條件的商品享受無限次送貨服務(wù)，購物者無需支付每次訂單的費(fèi)用。如今，亞馬遜繼續(xù)將送貨服務(wù)作為Prime的一部分，承諾對符合條件的商品提供兩天內(nèi)無限次送貨服務(wù)，且不收取每次訂單的費(fèi)用。

美國不同于中國，人工成本較高，而購買了亞馬遜的Prime會員服務(wù)后，可以在美國大多數(shù)地方做到次日送達(dá)，所以亞馬遜網(wǎng)站上的產(chǎn)品頁面如果標(biāo)明支持“Prime會員服務(wù)”，就意味著消費(fèi)者可以免運(yùn)費(fèi)快速拿到購買的產(chǎn)品，這對消費(fèi)者而言非常有吸引力。

隨著時(shí)間的推移，亞馬遜已將Prime從一種送貨服務(wù)擴(kuò)展為一種訂閱服務(wù)，其中包括很多流媒體服務(wù)（這方面，京東會員和阿里巴巴的88會員就是學(xué)習(xí)的亞馬遜）。它包括廣泛的產(chǎn)品和服務(wù)組合，其中許多與在線零售購物有關(guān)，亞馬遜已將Prime的訂閱費(fèi)用從原來的79美元提高到近兩倍，即每年139美元，每月訂閱費(fèi)用為14.99美元。

因?yàn)閬嗰R遜的Prime會員人數(shù)眾多，購買力強(qiáng)勁，所以第三方商戶想要在亞馬遜多銷售產(chǎn)品，就必須讓自己的產(chǎn)品接入Prime會員的購買體系，而亞馬遜也規(guī)定了門檻，如果第三方商戶想向亞馬遜的Prime會員銷售產(chǎn)品，通常要求就是要使用亞馬遜的配送服務(wù) "FBA"（Fulfillment by Amazon）服務(wù)，商戶要使用亞馬遜配送服務(wù)，就得把庫存接入亞馬遜的系統(tǒng)，產(chǎn)品要送到亞馬遜的物流中心，簡而言之，產(chǎn)品和供應(yīng)鏈得和亞馬遜綁定。

聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為：將商戶為其產(chǎn)品獲得向"Prime"會員銷售資格的能力--這實(shí)際上是在亞馬遜上開展業(yè)務(wù)的必要條件--限制在商戶使用亞馬遜昂貴的配送服務(wù)上，這使得亞馬遜上的商戶在其他平臺上提供產(chǎn)品的成本大大增加。（筆者注：這里聽上去有“水床效應(yīng)[ii]”的此消彼長影響），這種非法脅迫反過來又限制了競爭對手與亞馬遜有效競爭的能力。通過強(qiáng)迫商戶使用亞馬遜配送使其產(chǎn)品獲得向亞馬遜的Prime會員銷售產(chǎn)品資格，亞馬遜提高了商戶在多個(gè)市場上的銷售成本，從而扼殺了兩個(gè)相關(guān)市場的競爭。

除了以上三點(diǎn)外，訴狀還列舉了亞馬遜的搜索廣告的收費(fèi)、搜索結(jié)果不公等問題。閱讀起訴書比較累，因?yàn)槌鲇诒Ｃ芑蛘咂渌枰鹪V書的大量內(nèi)容被遮蓋，關(guān)鍵數(shù)據(jù)多數(shù)無法顯示。

下面談?wù)劰P者對此案的觀點(diǎn)：本案不同于以往動(dòng)態(tài)的濫用市場支配地位案，比如微軟打壓網(wǎng)景瀏覽器，被控壟斷的公司有一個(gè)主動(dòng)出擊打擊競爭對手的過程，而是一個(gè)靜態(tài)的案件，聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴的是亞馬遜的基礎(chǔ)商業(yè)模式排斥競爭，而這個(gè)基礎(chǔ)商業(yè)模式，是亞馬遜公司通過自然競爭獲得的。所以如果聯(lián)邦貿(mào)易委員會能讓法院認(rèn)定亞馬遜構(gòu)成違法壟斷，那比亞馬遜壟斷程度更高的互聯(lián)網(wǎng)巨頭谷歌、臉書的商業(yè)模式肯定也違法。

這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭的共同點(diǎn)都是憑借先發(fā)優(yōu)勢起家，加上網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，用戶轉(zhuǎn)換成本高，平臺自我優(yōu)待，并利用交易積累的用戶數(shù)據(jù)獲取競爭優(yōu)勢排擠競爭對手，導(dǎo)致其在市場上的支配地位牢不可破。但從美國反壟斷法傳統(tǒng)的芝加哥學(xué)派的理論出發(fā)，認(rèn)為如果平臺維持規(guī)模效應(yīng)可以降低產(chǎn)品的銷售價(jià)格，對消費(fèi)者的權(quán)益可能反而有好處，同時(shí)大企業(yè)往往還代表了國家的產(chǎn)業(yè)競爭力，對其反壟斷拆分對國家的國際競爭會不利。從這點(diǎn)出發(fā)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的挑戰(zhàn)會非常大。

挑戰(zhàn)大不一定意味著不行，至少美國政府在任命聯(lián)邦貿(mào)易委員會現(xiàn)任主席莉娜·汗時(shí)是展現(xiàn)了應(yīng)對挑戰(zhàn)的決心的，她是一名學(xué)者，成名作是其在耶魯大學(xué)法學(xué)院就讀時(shí)發(fā)表在《耶魯法學(xué)雜志》上分析亞馬遜壟斷的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》[iii]。

在這篇論文里，莉娜·汗承認(rèn)亞馬遜的Prime優(yōu)勢是靠長期賠本賺吆喝建立的：“與其他企業(yè)一樣，亞馬遜在Prime上也是賠本賺吆喝。……一位亞馬遜專家統(tǒng)計(jì)，亞馬遜每年在 Prime會員資格上虧損 10 億至 20 億美元。亞馬遜Prime的全部成本更為高昂，因?yàn)楣疽恢痹趯}庫、送貨設(shè)施和卡車進(jìn)行大量投資，作為其加快Prime用戶送貨速度計(jì)劃的一部分——這些支出經(jīng)常使公司陷入虧損……毫無疑問，亞馬遜的霸主地位部分源于其作為大規(guī)模在線商務(wù)先驅(qū)的先發(fā)優(yōu)勢，但在幾個(gè)關(guān)鍵方面，亞馬遜是通過大幅降價(jià)和投入巨資發(fā)展業(yè)務(wù)--兩者都是以犧牲利潤為代價(jià)--來實(shí)現(xiàn)其地位的。”

筆者看來，莉娜·汗主導(dǎo)的亞馬遜反壟斷訴訟，最大障礙有二：一個(gè)是前文所述的亞馬遜的競爭優(yōu)勢是自然積累的，平臺取得競爭優(yōu)勢后獲得了分蛋糕的權(quán)利，所以其獲取利潤的不正當(dāng)性并沒有那么強(qiáng)。這會導(dǎo)致法院較難認(rèn)定亞馬遜的行為構(gòu)成違法壟斷。

另一個(gè)是如果法院認(rèn)定亞馬遜違法并對亞馬遜進(jìn)行拆分，會導(dǎo)致亞馬遜規(guī)模效益受損，效率降低，亞馬遜產(chǎn)品價(jià)格可能上漲、配送速度變慢，反而影響消費(fèi)者福利。事實(shí)上，亞馬遜也是這么回應(yīng)的，他們網(wǎng)站上回應(yīng)訴訟聲明的標(biāo)題就是：

《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對亞馬遜的訴訟將導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高的價(jià)格和更慢的送貨速度，并損害企業(yè)利益》[iv]。但莉娜·汗不認(rèn)可價(jià)格是消費(fèi)者福利中唯一值得考慮的，她在論文中認(rèn)為：

“消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益包括產(chǎn)品質(zhì)量、品種和創(chuàng)新--這些因素最好通過強(qiáng)有力的競爭過程和開放的市場來促進(jìn)。相比之下，允許高度集中的市場結(jié)構(gòu)持續(xù)存在會危及這些長期利益，因?yàn)樵谌狈Ω偁幍氖袌鲋?，企業(yè)不需要通過競爭來改進(jìn)舊產(chǎn)品或創(chuàng)造新產(chǎn)品?！狈磯艛喟钢校M(fèi)者福利的核心是價(jià)格還是長遠(yuǎn)利益？本次聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜就可以看做這兩個(gè)觀點(diǎn)在法院的一次碰撞。

莉娜·汗認(rèn)為經(jīng)濟(jì)自由才是反壟斷法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的：“"國會將《謝爾曼法》設(shè)計(jì)為'消費(fèi)者福利處方'"的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。國會制定反壟斷法是為了控制工業(yè)托拉斯的權(quán)力，即19世紀(jì)末出現(xiàn)的大型商業(yè)組織。反托拉斯回應(yīng)了人們對權(quán)力集中的恐懼，力圖分散權(quán)力。從這個(gè)意義上講，反托拉斯是"以原則為指導(dǎo)"的，法律 "支持多樣性和市場準(zhǔn)入；反對高度集中和濫用權(quán)力"。

這一總體愿景比任何單一目標(biāo)都更為重要。1890年國會通過《謝爾曼法》時(shí)，參議員約翰-謝爾曼稱其為 "權(quán)利法案、自由憲章"，并從政治角度強(qiáng)調(diào)其重要性、他在參議院發(fā)言時(shí)宣稱："如果我們不能忍受一個(gè)國王作為政治權(quán)力機(jī)構(gòu)，我們就不應(yīng)該忍受一個(gè)國王控制任何生活必需品的生產(chǎn)、運(yùn)輸和銷售。如果我們不屈服于一個(gè)皇帝，我們就不應(yīng)該屈服于一個(gè)擁有阻止競爭和確定任何商品價(jià)格的貿(mào)易專制者"。

換句話說，保持市場開放，使其免受工業(yè)君主的影響，其關(guān)鍵在于自由。”

知易行難，要打破傳統(tǒng)反壟斷法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論其實(shí)并不容易，比如美國媒體在報(bào)道聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜時(shí)都會加一段背景：莉娜·汗率領(lǐng)的聯(lián)邦貿(mào)易委員會最近遭到挫折，未能阻止微軟公司收購動(dòng)視暴雪的交易。這說明哪怕政府有推進(jìn)反壟斷，打擊互聯(lián)網(wǎng)巨頭的心愿，法院也未必會順?biāo)炱湟馑肌?/p>

最后，作為一個(gè)服務(wù)于中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的律師，筆者認(rèn)為，根據(jù)中國的實(shí)踐電子商務(wù)巨頭的壟斷地位其實(shí)沒那么強(qiáng)，競爭是可以打破壟斷的。比如2018年前，阿里巴巴集團(tuán)旗下的淘寶和天貓?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場獨(dú)占鰲頭，市場份額也超過了50%（詳見市場監(jiān)管總局對阿里巴巴的行政處罰決定書[v]）。而且阿里巴巴對競爭對手也采用了類似亞馬遜的排擠戰(zhàn)略，比如要求商戶在阿里和京東間二選一，要求商戶不得低價(jià)在其他平臺銷售[vi]，但這完全沒能攔住2015年成立的拼多多的崛起。2022年，阿里巴巴的平臺商品交易總額為8.3萬億，拼多多則達(dá)到了4.8萬億，追趕勢頭非常的猛，即便最保守的反壟斷法專家都不能說阿里巴巴在網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場一家獨(dú)大已成定局。所以本文介紹的美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜的訴訟，結(jié)果還真不好說。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://www.theregister.com/2023/09/26/ftc_amazon_antitrust/

[ii] https://baike.baidu.com/item/%E6%B0%B4%E5%BA%8A%E6%95%88%E5%BA%94/6928551

[iii] https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-antitrust-paradox

[iv] https://www.aboutamazon.com/news/company-news/amazon-ftc-antitrust-lawsuit-full-response

[v] https://m.thepaper.cn/baijiahao_12138854

[vi] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1649431229150562460&wfr=spider&for=pc