01

用人單位的社保違法行為，一般有以下幾種情形：從未繳納社保、部分月份漏繳社保、未按照法定基數(shù)繳納社保。

關(guān)于社保補(bǔ)繳的問(wèn)題，屬于社保部門(mén)的行政職責(zé)。

如出現(xiàn)以上情況時(shí)，應(yīng)向社保部門(mén)投訴，要求補(bǔ)繳補(bǔ)差。

以上訴求不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受理范圍，但是有一種情形例外。

02

如果用人單位未繳納社保，因政策原因也無(wú)法補(bǔ)繳，導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，這種情形下，可以向用人單位主張賠償損失。

依據(jù)為【2020】26號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谝粭l：勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理：

……

（五）勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛；

……

03

勞動(dòng)者如果據(jù)此提出勞動(dòng)仲裁，需要提供以下證據(jù)：

（一）用人單位未辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的證據(jù)。

這部分重點(diǎn)證明主張的社保期間與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系即可。如勞動(dòng)合同、工資發(fā)放記錄、工卡、考勤記錄等。可參考《打工人勞動(dòng)關(guān)系常識(shí)第一課：如何證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？》一文。

另外自己務(wù)必在社保系統(tǒng)中查詢一下，確實(shí)不存在該用人單位的繳費(fèi)記錄。

如果是個(gè)人社保從未開(kāi)戶，導(dǎo)致無(wú)法登錄系統(tǒng)查詢，則可以去社保部門(mén)線下查詢，開(kāi)具相關(guān)證明。

（二）社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦補(bǔ)繳的證據(jù)。

這是最核心和最關(guān)鍵的證據(jù)。

查看各省的相關(guān)判例，大部分是由于無(wú)法證明不能補(bǔ)辦的事實(shí)導(dǎo)致敗訴。

有的是沒(méi)有去社保部門(mén)投訴要求補(bǔ)繳，有的是直接依據(jù)某文件自認(rèn)為無(wú)法補(bǔ)繳。

因此，在主張損失前，一定要確認(rèn)社保無(wú)法補(bǔ)繳補(bǔ)辦導(dǎo)致無(wú)法享受相關(guān)待遇。

這種情況務(wù)必先去社保部門(mén)投訴要求補(bǔ)繳。

如社保部門(mén)告知無(wú)法補(bǔ)繳補(bǔ)辦，則要求社保部門(mén)提供書(shū)面的答復(fù)意見(jiàn)、告知函或通知書(shū)，作為此部分證據(jù)。

（三）無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇而產(chǎn)生實(shí)際損失。

按照性質(zhì)，損失可以分為兩部分。

第一部分是養(yǎng)老待遇（退休金）。

其實(shí)只要證明了用人單位未辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無(wú)法享受養(yǎng)老待遇，這個(gè)損失已經(jīng)必然發(fā)生了。

關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失如何計(jì)算的問(wèn)題，由于社會(huì)保險(xiǎn)待遇計(jì)算所依據(jù)的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，而且受政策調(diào)整影響較大，且對(duì)于不同保險(xiǎn)項(xiàng)目的保險(xiǎn)待遇計(jì)算規(guī)則不盡相同，如要求精準(zhǔn)計(jì)算幾乎不太可能。

國(guó)家層面，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定和計(jì)算模型。部分判例和地方法規(guī)中，有的有規(guī)定，有的無(wú)規(guī)定。

總結(jié)主要有以下幾種處理和計(jì)算方式：

1）勞動(dòng)者無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的具體損失數(shù)額不明確的，可由當(dāng)事人向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位申請(qǐng)核定；勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)和人民法院如認(rèn)為有需要，也可以委托社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位對(duì)有關(guān)費(fèi)用進(jìn)行核定；

2）用人單位應(yīng)當(dāng)將未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)期間的企業(yè)繳納部分支付給勞動(dòng)者，同時(shí)加付未繳納至退休期間的銀行同期利息作為賠償；

3）用人單位按照每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月當(dāng)?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)一次性支付勞動(dòng)者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇賠償；

4）參考地區(qū)人口平均預(yù)期壽命，一次性計(jì)算，以上一年度社會(huì)平均養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)為月基數(shù)，乘以應(yīng)退休年齡至預(yù)期壽命之間的年限。

5）按照在該單位工作年限，工作每滿一年，計(jì)發(fā)2個(gè)月本人申請(qǐng)仲裁前12個(gè)月平均工資的補(bǔ)償費(fèi)。本人申請(qǐng)仲裁前12個(gè)月平均工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY的，以當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY為計(jì)發(fā)基數(shù)；

具體的計(jì)算方式，可在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上查找本地區(qū)判例。

第二部分為醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育其他四險(xiǎn)。

這幾個(gè)險(xiǎn)種的損失計(jì)算，更是無(wú)據(jù)可查。大部分地區(qū)都沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定。因?yàn)閷儆诩磿r(shí)損失。

在看到的大部分案例中，均是對(duì)于養(yǎng)老待遇損失的主張。

其他四險(xiǎn)的損失，其中湖北省規(guī)定醫(yī)療保險(xiǎn)，可裁決由用人單位按當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)政策規(guī)定，報(bào)銷(xiāo)勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同（關(guān)系）存續(xù)期間的醫(yī)療費(fèi)用；失業(yè)保險(xiǎn)，可裁決用人單位按國(guó)務(wù)院失業(yè)保險(xiǎn)條例規(guī)定，賠償勞動(dòng)者失業(yè)保險(xiǎn)金；工傷和生育保險(xiǎn)，可裁決用人單位依據(jù)當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)和生育保險(xiǎn)規(guī)定，支付職工工傷保險(xiǎn)待遇和生育待遇。

老曾認(rèn)為，此部分損失，如已經(jīng)實(shí)際發(fā)生（如發(fā)生工傷醫(yī)療等），根據(jù)實(shí)際損失賠償，另外需根據(jù)用人單位應(yīng)繳部分金額，加付銀行同期利息作為單獨(dú)賠償。