查資料時發(fā)現(xiàn)了一個今年的很有意思的案例[1]，阿迪達斯向美國專利商標局對一個Black Lives Matter的LOGO提起了商標異議，理由是這個LOGO里包含了三條橫杠，可能和阿迪著名的“三條杠”商標構(gòu)成混淆。因為商標申請人是平權(quán)運動機構(gòu)Black Lives Matter全球網(wǎng)絡(luò)基金會，所以此案引起了媒體的關(guān)注。今天就和大家聊聊，這個事情如果發(fā)生在中國，商標申請有沒有可能通過審查，阿迪達斯的商標異議是不是構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)。

一、阿迪達斯的商標異議內(nèi)容

根據(jù)阿迪達斯的商標異議申請書[2]，以下是商標異議的基本內(nèi)容：

1、被異議商標基本情況

申請人：Black Lives Matter Global Network Foundation, Inc.（黑人生命也很重要全球網(wǎng)絡(luò)基金會）

商標號：90/304.243

商標圖樣：

申請?zhí)峤蝗眨?020年11月6日

申請公告日：2022年9月27日

申請類別：18類（包袋產(chǎn)品）、25類（服裝）、35類（黑人社區(qū)服務(wù);在線零售商店服務(wù);黑人社區(qū)網(wǎng)站服務(wù);選民登記網(wǎng)站技術(shù)服務(wù)等）

2、異議理由

阿迪達斯提出：幾十年來，阿迪達斯一直在鞋類、服裝、配飾以及相關(guān)商品和服務(wù)等各種商品和服務(wù)上大量注冊并廣泛使用三條杠商標，并擁有很高的知名度。阿迪達斯的律師提了贊助體育活動、音樂藝術(shù)家、大量媒體報道、很高的銷量、很多名人作為代言人來證明其商標知名度。下面是阿迪達斯列舉的使用證明：

阿迪達斯的異議申請書列舉的主要理由：

（1）商標外觀相似。（2）被異議商標的產(chǎn)品和服務(wù)都與阿迪達斯常用的產(chǎn)品和服務(wù)類似。（3）相關(guān)公眾可能混淆產(chǎn)品和服務(wù)的來源，誤以為該商標與阿迪達斯有關(guān)聯(lián)、有聯(lián)系、有關(guān)系或由阿迪達斯贊助。（4）如果申請人商標提供或銷售的商品和服務(wù)中發(fā)現(xiàn)的任何缺陷、異議或錯誤會損害阿迪達斯聲譽。（5）申請人商標在第18類、第25類和第35類的注冊很可能會削弱阿迪達斯三條杠商標的顯著性。

3、阿迪達斯的權(quán)利基礎(chǔ)

阿迪達斯列舉了其認為具有在先權(quán)利的21個引證商標：

阿迪達斯列舉的很多引證商標都是立體商標，而我國的多數(shù)申請一般只申請LOGO的平面商標。

二、這個圖形商標如果在我國申請會如何處理？

1、缺乏顯著性問題

這個圖形最大的問題是過于簡單，只有三條黃色橫杠，屬于過于簡單的線條，缺乏顯著性，根據(jù)現(xiàn)行的審查規(guī)定，應(yīng)該會被駁回。下面是《2021版商標審理指南》的原文：

為什么太過簡單的圖形不宜被注冊成商標？因為商標是虛擬的權(quán)利，是為了保護創(chuàng)新，人為設(shè)定的，注冊商標制度是在公眾領(lǐng)域劃了一塊區(qū)域給商標權(quán)人，這個商標標識只能商標權(quán)人使用，其他人不能用。所以商標的標識如果過于簡單，就會造成劃出的區(qū)域過大，讓全社會的其他人過于不便。

2、可以通過使用獲得顯著性嗎？

但也不是說缺乏顯著性的標識就一定不能申請成商標，商標法規(guī)定：本身不具備顯著特征的標志經(jīng)過使用取得商標顯著特征，能夠起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源作用的，可以作為商標注冊。程序上，缺乏顯著性的標識在商標申請的初步審查時會被駁回，然后申請人可以申請復(fù)審，在復(fù)審中提交通過使用取得顯著性的證據(jù)。

使用證據(jù)通常包括生產(chǎn)數(shù)量統(tǒng)計、銷售數(shù)量的審計報告、銷售區(qū)域、廣告發(fā)布合同、雜志刊登頁面、獲獎資料、宣傳報道及其他使用證據(jù)材料，簡而言之就是賣的很多，銷售區(qū)域很廣，得過獎，這個領(lǐng)域的消費者都知道并可以識別這個商標了，證明了這些，本來缺乏顯著性的標識就有顯著性了。

鑒于平權(quán)運動在全球風(fēng)起云涌，Black Lives Matter全球網(wǎng)絡(luò)基金會申請的這個標識在美國平權(quán)運動中被大量使用，就影響力而言是非常大的，所以，這個商標在美國范圍內(nèi)確實有可能會被認定具有顯著性，但中國申請，還是沒戲。因為注冊商標有地域性，在中國申請的商標，要提交在中國境內(nèi)使用具有顯著性的證據(jù)，而我國沒有美國那么嚴重的種族沖突問題，所以Black Lives Matter無法提交國內(nèi)的符合證明顯著性要求的使用證據(jù)。

三、Black Lives Matter 的Logo和三條杠構(gòu)成近似嗎？

下面討論一下，根據(jù)我國的商標法律，這個圖標和阿迪達斯的三條杠商標是不是構(gòu)成近似？我認為，根據(jù)商標審理指南判定圖形近似的兩條規(guī)則，有可能會判定近似：

規(guī)則一：商標圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。

本案中，雙方的標識都是三條杠，構(gòu)圖和整體外觀確實相似。另外，顏色上，Black Lives Matter基金會的商標申請的指定顏色是黃色。阿迪達斯的申請是黑白的，沒有指定顏色，就意味著包含的范圍是所有顏色。

規(guī)則二：商標包含他人在先具有較高知名度或者顯著性較強的圖形商標，易使相關(guān)公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。

本案中，從阿迪達斯的舉證和實際情況看，阿迪達斯的三條杠確實有較高知名度，這是阿迪達斯砸了無數(shù)廣告費、請了很多大牌代言人，贊助了很多活動，且經(jīng)營帶三條杠Logo的產(chǎn)品多年累積起來的，如果其他標識和其相似的，商標行政機構(gòu)和法院確實更容易判定為構(gòu)成近似。具體我們看下面這張圖[3]，左邊的是Black Lives Matter基金會網(wǎng)站銷售的服裝[4]，右邊的是阿迪達斯的服裝：左邊的這件衣服會不會被消費者混淆成阿迪達斯的聯(lián)名款？我覺得是有可能的。

另外，從商標淡化的角度，Black Lives Matter網(wǎng)絡(luò)基金會已經(jīng)把三條橫線的Logo加入了其標識中，這個標識會被用于平權(quán)運動的各種活動中，具有了政治性。對阿迪達斯這個在先權(quán)利人而言，這是一個很不好的消息。因為對知名度很高的商標而言，如果商標經(jīng)常被用于非商標權(quán)利人主要經(jīng)營的領(lǐng)域會造成商標淡化，淡化之后，這個商標就會成為公眾符號，從而再次進入公有領(lǐng)域，對照之前阿迪達斯在商標異議申請書中陳述的理由，確實都有一定的依據(jù)，所以從商標保護出發(fā)，阿迪達斯對這個Logo提起商標異議是合理的。

但商業(yè)的邏輯和政治的邏輯是不一樣的，現(xiàn)在美國平權(quán)運動風(fēng)起云涌，對Black Lives Matter提商標異議就是政治不正確，所以阿迪達斯慫了，其在案件被曝光后迅速撤回了商標異議。有報道稱[5]：一位接近阿迪達斯的消息人士稱，阿迪達斯之所以迅速轉(zhuǎn)向，是因為擔(dān)心人們會將阿迪達斯對商標的反對誤解為對Black Lives Matter組織使命的批評。

該報道還認為：如果這個商標申請基本上模仿了阿迪達斯的商標，那么該公司（阿迪達斯）就完全有權(quán)利，而且我會為它歡呼，通過異議來捍衛(wèi)自己的商標。但在本案中，該公司似乎對這些權(quán)利保護過度，然后決定將其撤退歸咎于對Black Lives Matter運動的恐懼。在報道作者看來，這是一種懦弱。

但筆者認為，阿迪達斯做了一次艱難的選擇：如果讓Black Lives Matter的三條杠圖形商標申請通過，他們自己的三條杠商標商業(yè)價值上可能會受損失；但如果提異議的，則可能犯政治不正確的，到時候把自己推到平權(quán)運動的風(fēng)口浪尖，影響全公司的運營，風(fēng)險更大，損失會更多。所以這次的撤退是一個實用理性的選擇。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[1]https://twitter.com/JoshGerben/status/1640774307419660288

[2]https://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/v?pno=91284161&pty=OPP&eno=1

[3]https://cc.cz/na-trech-prouzcich-zalezi-adidas-ustupuje-black-lives-matter-ve-sporu-o-symbol-ktery-ho-proslavil/

[4]https://store.blacklivesmatter.com/product/5QCTBL003/official-3-stripe-streak-unisex-tee?cp=101422_103427_110026

[5]https://www.techdirt.com/2023/04/03/adidas-opposes-black-lives-matter-trademark-application-then-quickly-runs-away/