同樣下架《堡壘之夜》，為什么蘋(píng)果的反壟斷官司贏了，谷歌卻輸了？

據(jù)媒體報(bào)道[i]，《堡壘之夜》游戲的開(kāi)發(fā)商Epic Games在與谷歌在美國(guó)法院的反壟斷訴訟中獲得了重要的勝利。陪審團(tuán)一致裁定，谷歌在Google Play應(yīng)用商店和應(yīng)用內(nèi)支付服務(wù)(Google Play Billing)市場(chǎng)具有壟斷地位，并濫用這種地位對(duì)Epic Games造成了損害。谷歌已經(jīng)表示將對(duì)此案上訴。

案情不復(fù)雜，Google Play應(yīng)用商店內(nèi)下載的游戲應(yīng)用，用戶付費(fèi)時(shí)谷歌會(huì)收取30%的分成費(fèi)，而Epic的《堡壘之夜》游戲故意繞過(guò)了谷歌的計(jì)費(fèi)系統(tǒng)，允許客戶直接通過(guò)應(yīng)用內(nèi)購(gòu)買。谷歌隨即在Google Play商店下架了《堡壘之夜》，Epic則提起訴訟，認(rèn)為谷歌涉嫌壟斷，要求法院認(rèn)定谷歌濫用市場(chǎng)支配地位。

有意思的是，案情類似的Epic Games訴蘋(píng)果公司在AppStore濫用市場(chǎng)支配地位的案件中（也是Epic的《堡壘之夜》繞開(kāi)繞過(guò)了蘋(píng)果的計(jì)費(fèi)系統(tǒng)，允許客戶直接通過(guò)應(yīng)用內(nèi)購(gòu)買，然后被下架，然后Epic起訴了蘋(píng)果公司），蘋(píng)果目前初審勝訴。實(shí)際上，在自建應(yīng)用商店問(wèn)題上，谷歌比蘋(píng)果寬松，安裝谷歌Android操作系統(tǒng)的手機(jī)，用戶可以安裝第三方應(yīng)用商店，而蘋(píng)果手機(jī)卻禁止用戶安裝，谷歌Android操作系統(tǒng)的手機(jī)還可以安裝非Google Play應(yīng)用商店的應(yīng)用，蘋(píng)果手機(jī)也不行。

筆者個(gè)人認(rèn)為，更開(kāi)放的那個(gè)公司被打擊的更重，可能和兩個(gè)案件有一個(gè)重大區(qū)別有關(guān)：谷歌自作聰明，在長(zhǎng)1300多天的時(shí)間里銷毀，或者說(shuō)故意不保存其與案件相關(guān)的全部公司內(nèi)部聊天記錄證據(jù)，而蘋(píng)果公司的案件沒(méi)有這個(gè)情況。筆者查閱資料時(shí)找到美國(guó)司法部和多個(gè)州起訴谷歌斥巨資向手機(jī)制造商購(gòu)買瀏覽器默認(rèn)搜索引擎涉嫌壟斷案件的備忘錄，該文件要求制裁谷歌在該案中銷毀文件的行為，其中也詳細(xì)記錄了與之有關(guān)的Epic訴谷歌案中谷歌銷毀證據(jù)的情況，今天就給大家介紹一下。還會(huì)討論，如果在中國(guó)，反壟斷案銷毀證據(jù)會(huì)被怎么罰？

一、谷歌多年前設(shè)計(jì)了聊天記錄次日刪除的功能

谷歌為其"Hangouts"聊天工具設(shè)計(jì)了"次日刪除"功能，谷歌使用自己的軟件進(jìn)行書(shū)面通信，包括聊天。這樣員工就可以管理他們對(duì)話的隱私，在關(guān)閉歷史記錄的情況下創(chuàng)建的聊天記錄通常會(huì)在創(chuàng)建 24 小時(shí)后被谷歌銷毀。

但本案中的谷歌負(fù)有證據(jù)保管義務(wù)的人--包括可能的庭審證人，故意在歷史記錄被設(shè)置為"關(guān)閉“的情況下，通過(guò)"Hangouts"聊天平臺(tái)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的敏感業(yè)務(wù)討論。而且谷歌知道其員工使用“次日刪除“功能來(lái)避免留下討論痕跡。2019 年 7月，該公司在一份發(fā)布文件中得出結(jié)論:"用戶經(jīng)常將......就更有可能討論敏感信息"。事實(shí)上，作為谷歌"用心溝通"計(jì)劃的一部分，谷歌對(duì)員工進(jìn)行了關(guān)于發(fā)送“次日刪除”聊天的好處的培訓(xùn)。一份培訓(xùn)文件解釋說(shuō)，"次日刪除“聊天"比發(fā)送電子郵件更有效而且“不會(huì)像電子郵件那樣被谷歌保留”。

筆者認(rèn)為，工作的內(nèi)容，默認(rèn)應(yīng)該是保留的，比如大家用和"Hangouts"功能類似的飛書(shū)、釘釘時(shí)，設(shè)置不保留聊天記錄是難以想象的，可以說(shuō)，這個(gè)功能設(shè)置初始，就存在合理性瑕疵。

二、訴訟初期谷歌隱瞞了聊天記錄次日刪除的功能

美國(guó)司法部和各州認(rèn)為：谷歌保存文件的義務(wù)始于其合理預(yù)期訴訟之時(shí)。根據(jù)該公司的特權(quán)日志，早在2019年5月，谷歌就開(kāi)始保留“與司法部正在進(jìn)行的調(diào)查有關(guān)的”材料。隨后，美國(guó)司法部及各起訴州于2019年8月30日向谷歌發(fā)出了第一份《民事調(diào)查要求》(CID) ，并于 2019年10月發(fā)出了兩份后續(xù)《民事調(diào)查要求》和《電子存儲(chǔ)信息調(diào)查表》("ESI調(diào)查表)。調(diào)查表將《電子存儲(chǔ)信息調(diào)查表》定義為“指《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中使用的電子存儲(chǔ)信息”。

谷歌于 2019年11月20日回復(fù)了《電子存儲(chǔ)信息調(diào)查表》調(diào)查卷，稱其有兩項(xiàng)與文件保留有關(guān)的主要書(shū)面政策，這些政策規(guī)定了電子郵件、一般文件、法律保留和其他主題的保留，分別作為附件A和附件B。但谷歌在問(wèn)卷答復(fù)中沒(méi)有提及或附上任何其他文件保留政策，包括本案中銷毀聊天記錄的內(nèi)容。谷歌稱其已采取法律措施，文件(包括版本歷史)將從收集日期起保存。擱置通知還指示保管人保存相關(guān)文檔。

但本訴訟中涉及證據(jù)保管人的實(shí)例表明，多年來(lái)，谷歌員工有意將對(duì)話從電子郵件轉(zhuǎn)向聊天，有時(shí)還明確要求保持歷史記錄關(guān)閉。(2021年7月 27 日，可能的庭審證人 Ana Kartasheva 和 Jim Kolotouros 之間的電子郵件:"我們應(yīng)該現(xiàn)場(chǎng)聊天，這樣你就可以獲得歷史記錄，最好不要放在電子郵件中。");(2019 年5 月與唐-哈里森的圓桌早餐，評(píng)論:"由于這是一個(gè)敏感話題，我更喜歡離線討論或通過(guò)掛機(jī)討論。")。

對(duì)谷歌的反壟斷訴訟雖然是美國(guó)司法部提起的，但本案理論上還是更像我國(guó)的民事訴訟，而不是行政調(diào)查，與美國(guó)的程序相比，我國(guó)《反壟斷法》賦予了行政機(jī)關(guān)更大的權(quán)力，我國(guó)《反壟斷法》第四十七條規(guī)定，在向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人書(shū)面報(bào)告，并經(jīng)批準(zhǔn)后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以查閱、復(fù)制被調(diào)查的經(jīng)營(yíng)者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個(gè)人的有關(guān)單證、協(xié)議、會(huì)計(jì)賬簿、業(yè)務(wù)函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料。本案中的hangouts的聊天記錄，應(yīng)該就屬于電子數(shù)據(jù)等文件、資料。

如果谷歌在中國(guó)，如果要隱瞞聊天記錄次日刪除的功能，法律后果會(huì)非常嚴(yán)重，《反壟斷法》第六十二條規(guī)定，對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實(shí)施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對(duì)單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款……筆者查了下，谷歌2022年的營(yíng)收是2828億美元，所以如果在中國(guó)，這個(gè)事情最高可以罰款28.28億美元。

三、谷歌發(fā)布書(shū)面政策，要求24小時(shí)后銷毀歷史聊天記錄

美國(guó)司法部及各起訴州與谷歌就材料的保存和收集問(wèn)題進(jìn)行了商討，但谷歌的通信一再掩蓋了谷歌繼續(xù)銷毀員工聊天記錄的事實(shí)。雖然谷歌銷毀歷史聊天記錄已有多年，但在2020年10月提起本案時(shí)，該公司并沒(méi)有專門(mén)針對(duì)聊天記錄的文件保留政策。谷歌在2020年11月之前沒(méi)有獨(dú)立的書(shū)面聊天記錄保留政策。但在2020年11月，谷歌制定了一項(xiàng)書(shū)面政策，要求在24小時(shí)后銷毀歷史聊天記錄。該文件解釋說(shuō)，谷歌之前的政策規(guī)定，當(dāng)信息歷史記錄設(shè)置為關(guān)閉時(shí)，默認(rèn)刪除時(shí)間為 24 小時(shí):在今天的谷歌，每個(gè)人都默認(rèn)關(guān)閉了歷史記錄”。

2020 年 11 月的政策解釋說(shuō)，員工可以更改默認(rèn)歷史記錄。同上。2022年2月，谷歌修改了這一聊天記錄保留政策，刪除了任何關(guān)于個(gè)人可以更改其默認(rèn)聊天記錄保留設(shè)置的內(nèi)容。盡管谷歌承諾補(bǔ)充其答復(fù)，但谷歌隱瞞了其新的聊天記錄銷毀政策。直到2023年1月，谷歌才向美國(guó)司法部及各起訴州提供這一新的書(shū)面政策。

四、訴訟中期，谷歌從否認(rèn)到松口

在整個(gè)事實(shí)調(diào)查過(guò)程中(2020年12月至2022年5月) ，谷歌多次向美國(guó)司法部及各起訴州保證該公司正在以2019年11月開(kāi)始的方式保存和收集聊天記錄，即沒(méi)有指出保存或收集聊天記錄的任何限制。

例如，2021年4月，谷歌確認(rèn)“它正在從與司法部扣押證據(jù)前調(diào)查期間相同的保管數(shù)據(jù)源中制作回應(yīng)文件"。幾個(gè)月后，谷歌寫(xiě)道:“我們重申，我們正在收集和搜索Google這是我們用于收集電子郵件的相同流程的一部分。在2021年與谷歌律師會(huì)面后，美國(guó)司法部及各起訴州律師記錄了美國(guó)司法部及各起訴州的理解"。

同樣，在 2022 年 3 月，美國(guó)司法部及各起訴州對(duì)谷歌出示聊天記錄提出質(zhì)疑，指出盡管“谷歌員工經(jīng)常使用即時(shí)通訊來(lái)溝通與本案相關(guān)的事宜”，但該公司似乎只出示了幾百條聊天記錄。對(duì)此，谷歌再次向美國(guó)司法部及各起訴州保證，該公司已經(jīng)遵循了雙方“商定的審查程序”。谷歌從未提及其每24小時(shí)刪除聊天記錄的政策。

但在Epic訴谷歌一案中，Epic就谷歌銷毀聊天記錄提出制裁動(dòng)議。2022 年11月案情陳述結(jié)束后，法院下令就”谷歌電子聊天數(shù)據(jù)的披露爭(zhēng)議“舉行聽(tīng)證會(huì)。聽(tīng)證會(huì)于2023年1月舉行。在2022年11月23日的一封信中，美國(guó)司法部及各起訴州要求谷歌提供有關(guān)訴訟保留和聊天記錄保存政策的信息。

美國(guó)司法部及各起訴州于2022年12月5日再次寫(xiě)信。谷歌再次拒絕回應(yīng)。2023年1月11日，在就谷歌的保留政策進(jìn)行會(huì)談后，谷歌才首次承認(rèn)“次日刪除。“聊天記錄會(huì)在 24小時(shí)內(nèi)自動(dòng)刪除: 所有未列入記錄的聊天記錄都會(huì)在24 小時(shí)內(nèi)被刪除，并且不會(huì)因法律保留而自動(dòng)保留，但是，列入記錄的聊天記錄 (根據(jù)聊天記錄的類型，通常有30天或18個(gè)月的保留期)會(huì)自動(dòng)為法律規(guī)定的證據(jù)保管人保留。

五、Epic案的證據(jù)聽(tīng)證會(huì)揭示了文件銷毀問(wèn)題

2023 年1月 12 日，Epic就谷歌破壞證據(jù)的行為舉行了證據(jù)聽(tīng)證會(huì)。Epic訴訟程序顯示，至少有九名證據(jù)保管人與本案重疊，每名證據(jù)保管人都是潛在的審判證人。谷歌在Epic 案證據(jù)聽(tīng)證會(huì)上提供的文件和證詞顯示:

谷歌的聊天記錄保留政策是，如果歷史記錄處于關(guān)閉狀態(tài)，則保留聊天記錄 24 小時(shí)。對(duì)于大多數(shù)類別的聊天記錄，谷歌將聊天記錄的默認(rèn)保留歷史設(shè)置為“關(guān)閉"。員工們都知道，"次日刪除“聊天記錄將在24小時(shí)后被不可逆轉(zhuǎn)地銷毀。谷歌有“技術(shù)能力將歷史記錄打開(kāi)設(shè)置為所有被法律擱置的員工的默認(rèn)設(shè)置"，但卻沒(méi)有這樣做。打開(kāi)聊天記錄后，"它只適用于設(shè)置更改后發(fā)送的信息的24小時(shí)后"。

在Epic聽(tīng)證會(huì)結(jié)束時(shí)，多納托法官指出:(1)谷歌的聊天功能實(shí)際上可能包含相關(guān)證據(jù);(2)谷歌沒(méi)有系統(tǒng)地保存這些聊天記錄，而是讓收到扣留通知的每個(gè)人自行決定是否保存聊天記錄;(3) 谷歌從未對(duì)聊天記錄進(jìn)行監(jiān)控，以確定相關(guān)證據(jù)是否可能丟失。多納托法官命令谷歌向原告提供更多信息。對(duì)此，谷歌承認(rèn)，在過(guò)去五年的訴訟中，谷歌從未通過(guò)打開(kāi)聊天記錄來(lái)保存相關(guān)個(gè)人的所有聊天記錄。

在Epic的結(jié)案陳詞中，多納托法官說(shuō):我們已經(jīng)看到了所有的證據(jù):"我們已經(jīng)看到了所有的證據(jù)谷歌培訓(xùn)和其他文件都在說(shuō): 嘿，如果是敏感信息，你可能想使用聊天工具。對(duì)于任何客觀理性的律師來(lái)說(shuō)，聊天工具可能包含相關(guān)證據(jù)，這一點(diǎn)顯而易見(jiàn)....."。

六、谷歌被迫提供銷毀證據(jù)的政策

2023 年 1月 30 日，谷歌首次向美國(guó)司法部及各起訴州提供了該公司當(dāng)前和以前版本的聊天記錄保留政策。該公司還提供了Epic案中雙方未經(jīng)編輯的銷毀簡(jiǎn)報(bào)版本。

這些文件包括公開(kāi)文件之外的新文件，顯示谷歌員工通過(guò)保持歷史聊天記錄來(lái)屏蔽敏感對(duì)話。然而，谷歌仍拒絕提供其訴訟文件。2023年2月7日，經(jīng)過(guò)又一次會(huì)面和協(xié)商，谷歌最終同意在 2023年2月8日下班前停止自動(dòng)刪除歷史聊天記錄;但這一日期后來(lái)被推遲到 2023年2月9日。

美國(guó)司法部及各起訴州認(rèn)為：谷歌在保存《電子存儲(chǔ)信息調(diào)查表》方面的過(guò)錯(cuò)處處可見(jiàn)其精心策劃的決定:為歷史記錄關(guān)閉的聊天記錄創(chuàng)建24小時(shí)自動(dòng)刪除功能，將許多聊天記錄設(shè)置為歷史記錄關(guān)閉默認(rèn)設(shè)置，以及在面臨預(yù)期訴訟和持續(xù)訴訟的情況下保持自動(dòng)刪除功能。事實(shí)上，在原告提起本案訴訟后，谷歌在 2020 年 11月--也就是本案訴訟提起后的幾周--制定了一項(xiàng)單獨(dú)的、針對(duì)特定聊天記錄的保留政策，明確規(guī)定關(guān)閉歷史記錄的消息將在 24 小時(shí)后被銷毀，從而加倍強(qiáng)化了其"次日刪除“政策。因此，谷歌不能聲稱聊天信息是在“不知情或意外的情況下“被刪除的。

谷歌知道其員工通過(guò)聊天討論實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)，而這些聊天內(nèi)容在24小時(shí)后將被不可逆轉(zhuǎn)地銷毀。然而，谷歌“沒(méi)有采取任何措施”暫停自動(dòng)刪除政策，也沒(méi)有監(jiān)控員工是否保留了可能相關(guān)的聊天記錄。此外，谷歌公司不僅在數(shù)年時(shí)間內(nèi)實(shí)施了破壞行為，而且該公司的破壞行為“更加惡劣"，因?yàn)楣雀韫旧踔猎谠V訟開(kāi)始后仍在繼續(xù)破壞歷史聊天信息。

面對(duì)Epic在2022年提出的質(zhì)疑和美國(guó)司法部及各起訴州隨后的調(diào)查，谷歌拒絕改變 (甚至拒絕透露)其自動(dòng)刪除政策，只有在面對(duì)制裁動(dòng)議時(shí),谷歌才做出回應(yīng)，并最終同意停止銷毀文件。簡(jiǎn)而言之，谷歌是在明知故犯的情況下銷毀了相關(guān)文件，直到被制裁的風(fēng)險(xiǎn)使其無(wú)法繼續(xù)銷毀。

七、本案在中國(guó)法院審，谷歌也會(huì)敗訴

筆者看來(lái)，谷歌設(shè)計(jì)“次日刪除”功能并以之逃避反壟斷訴訟中的舉證責(zé)任的行為是典型的耍小聰明吃大虧，從結(jié)果就可以看出，蘋(píng)果公司雖然封閉，但他們?cè)谠V訟中老老實(shí)實(shí)交證據(jù)，合法抗辯，沒(méi)有被法院認(rèn)定構(gòu)成違法壟斷，而谷歌公司的Android系統(tǒng)實(shí)際比蘋(píng)果公司的系統(tǒng)開(kāi)放很多，但卻被判定為濫用市場(chǎng)支配地位，大概率是陪審團(tuán)和法院認(rèn)為，谷歌的行為是心里有鬼，故意隱瞞重要證據(jù)，所以可以將這部分未被保存的證據(jù)認(rèn)定為對(duì)其不利，這可不是一兩條記錄，是1300多天里谷歌公司內(nèi)部的溝通記錄，你銷毀的越多，承擔(dān)的法律后果就越嚴(yán)重。

實(shí)際上，在此問(wèn)題上，我國(guó)的法律法規(guī)和美國(guó)的規(guī)定是類似的，我國(guó)《民訴法司法解釋》第一百一十二條規(guī)定：書(shū)證在對(duì)方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書(shū)面申請(qǐng)人民法院責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交。申請(qǐng)理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交，因提交書(shū)證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。對(duì)方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書(shū)證內(nèi)容為真實(shí)。如果本案在我國(guó)法院審理，也會(huì)認(rèn)定缺失的1300多天的全公司聊天記錄對(duì)谷歌不利，從而導(dǎo)致其敗訴。

最后，Epic對(duì)谷歌的訴訟只是谷歌眾多反壟斷訴訟中的一個(gè)，筆者在《和蘋(píng)果三星簽百億美元協(xié)議，Google能打贏反壟斷官司嗎？》[ii]一文中提到過(guò)，美國(guó)司法部就對(duì)其提起了兩個(gè)反壟斷訴訟，一個(gè)是谷歌斥巨資和手機(jī)制造商綁定手機(jī)瀏覽器默認(rèn)搜索引擎涉嫌壟斷案，另一個(gè)是指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時(shí)代理網(wǎng)站和廣告客戶，自己還做在線廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時(shí)還干了紐約證券交易所的活兒，利益沖突嚴(yán)重。這兩個(gè)案件，同樣會(huì)涉及谷歌因設(shè)置次日刪除功能無(wú)法提供1300多天全部?jī)?nèi)部聊天記錄的問(wèn)題，所以其有可能因此問(wèn)題再次受到懲罰。簡(jiǎn)而言之，我覺(jué)得他們挺懸的。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://mobile.zol.com.cn/846/8463522.html

[ii] https://mp.weixin.qq.com/s/6F9T6dJNDUjDbP1p7YOQzA