據(jù)媒體報道[i]，近日網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)一組小米汽車實車拍攝照片，是媒體泄密導(dǎo)致。報道稱，小米汽車回應(yīng)已鎖定泄密媒體，將根據(jù)簽署的《保密承諾函》進行追責，據(jù)悉該保密協(xié)議簽署金額為三百萬人民幣。筆者服務(wù)過不少車企，從行業(yè)的巨額投資和競爭激烈程度而言，車企對惡意泄密行為索賠三百萬元很合理，但從目前的法院司法實踐看，很難。今天就談?wù)勅绻ㄔ翰恢С指哳~違約金，車企該怎么處理。

一、企業(yè)為什么認為泄密很惡劣？

對企業(yè)而言，新產(chǎn)品上市就像一部賽車在高速行駛中，路面上的一粒小石子都會造成嚴重的交通事故，而泄密事件很可能會成為這樣一顆小石子。電動汽車行業(yè)更是如此，以小米汽車為例，第一款小米汽車研發(fā)費用上百億，且三千多名工程師為此工作多年，對于這樣一款被寄以厚望的產(chǎn)品，企業(yè)的經(jīng)營者肯定臨淵履冰，如果上市時發(fā)生泄密，一定會打在他們的敏感點上。

因為泄密是競爭對手和媒體最喜歡的，新興行業(yè)競爭一般會比較慘烈，對競爭對手而言，遏制或者打敗競爭對手和自己的產(chǎn)品取得勝利一樣重要，所以對競對的產(chǎn)品，必須要深挖產(chǎn)品細節(jié)，確定應(yīng)對策略和打擊措施；同時媒體、自媒體都對產(chǎn)品非常覬覦，一部分媒體想挖新聞博眼球，另一部分媒體可能和競爭對手有良好的關(guān)系，就等著你出新聞可以踩一腳。

對內(nèi)部來說，泄密會暴露出企業(yè)內(nèi)部管理存在問題，泄密是背信，哪怕泄密的員工或外部服務(wù)商簽了保密協(xié)議，但仍說明企業(yè)的內(nèi)部人才和外部供應(yīng)商甄選出了問題，可能造成內(nèi)部沮喪，對企業(yè)員工的士氣會有打擊。

二、法院的填平原則限縮了違約金

了解到泄密的敏感性，所以很多公司的保密協(xié)議上都會規(guī)定比較高的違約金，但違約金如果過高，法院一般不認，會酌情根據(jù)實際情況判決較低金額。筆者個人的觀點，小米汽車這個泄密如果打官司，法院判賠10-20萬算正常，30萬左右較高，如果可以到50萬就算天價賠償了。支持合同約定的300萬違約金的可能性微乎其微。這是因為我國司法實踐要和國情相適應(yīng)，采用的是“填平原則”[ii] 。顧名思義，這個原則法院審案以填平被違約或侵權(quán)方的損失為目的，不支持過高的賠償金額。

《民法典》第584條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。所以就前文案例，如果小米汽車起訴媒體維權(quán)的，對方可能會主張此條，同時主張違約金過高，依據(jù)《民法典》第585條第二款要求法院調(diào)減違約金：約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。根據(jù)《九民紀要》，最高也就是實際損失另加30%的違約金。

對泄密受害方，如果泄密只是發(fā)生，但沒有造成直接嚴重后果的，要證明損失難度很大，關(guān)鍵問題是：損失的間接證據(jù)法院不認。以小米汽車為例，其汽車研發(fā)成本、為保密所支出的費用、泄密對內(nèi)部軍心士氣受影響，友商利用泄密的數(shù)據(jù)調(diào)整研發(fā)及產(chǎn)品上市周期、媒體把泄密事件借題發(fā)揮，影響小米汽車在消費者心中的良好觀感，這些都是損失，但很難舉證。即便舉證了，法院一般也不會認。

可能有讀者會問：既然違約金過高法院不支持，起訴商業(yè)秘密不正當競爭可以嗎？其實審理不正當競爭案，法院也適用“填平原則”，如果訴違約時舉不出損失證據(jù)的，訴不正當競爭也應(yīng)該無法舉證，繞了半天，還是要法院酌定。如果起訴違約的，至少還有個合同上的高額賠款依據(jù)，起訴不正當競爭的，舉證責任高不少，但高額索賠的依據(jù)倒是比違約還少了。

三、應(yīng)對泄密企業(yè)也有狠活兒

所以企業(yè)有的時候也無奈，發(fā)生了泄密后，如果無法狠狠懲罰外部泄密者，有時只能退而求其次，讓外部泄密者象征性賠點錢，但發(fā)公告稱其高額賠償，這樣對公眾和內(nèi)部也算一個交代。

當然了，如果就以上內(nèi)容認為企業(yè)對泄密無能為力的也不對，當他們認定情況惡劣時，可能會出狠招，做刑事舉報。根據(jù)刑法219條規(guī)定以及最高人民檢察院和公安部的立案標準，違法侵犯商業(yè)秘密，給他人造成損失或者自己的違法所得在30萬元以上的，就可以入刑了。只是對企業(yè)而言，刑事舉報可能要花費較高的經(jīng)濟成本，所以一般不太會用這個狠招而已。

年初，北京多個朋友和筆者提到了一個業(yè)內(nèi)熱點案件：某車企在研發(fā)中的汽車被一家新銳媒體曝光了配置、價格、部門設(shè)置、員工數(shù)等細節(jié)，媒體記者的采訪得到了內(nèi)部幫助，據(jù)說還混入了內(nèi)部會議旁聽。因為報道中披露了配置和價格，對正在研發(fā)汽車的企業(yè)而言實在太敏感，業(yè)內(nèi)一直以勤勉低調(diào)聞名的企業(yè)創(chuàng)始人震怒，遂報警，因該企業(yè)是當?shù)孛餍瞧髽I(yè)，故警方以侵犯商業(yè)秘密為由刑事拘留該媒體員工，90日后才放人，后續(xù)應(yīng)該沒有起訴。

這個案件應(yīng)該說是多輸，企業(yè)被泄露商業(yè)秘密，記者遭了牢獄之災(zāi)，司法機關(guān)抓人90天卻不起訴，是對法治的傷害（不起訴可能兩方面原因，企業(yè)不愿過度得罪媒體，30萬的損失難舉證）。如果法院真的可以按照實際情況判定企業(yè)損失的，可能多輸?shù)那闆r就不會發(fā)生。哪怕該案中記者沒有簽過保密協(xié)議，但企業(yè)如果可以證明，其他媒體違反保密協(xié)議要賠300萬元的，那法院還是有可能支持企業(yè)的訴求的。

最后，保密協(xié)議中的高額違約金有其現(xiàn)實合理性，也有法律依據(jù)，符合《民法典》“意思自治”原則：民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。這是《民法典》第5條規(guī)定的重要原則，比規(guī)定“填平原則”的第584、585條要靠前不少。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://weibo.com/7750349109/NxEKsg31R

[ii] https://baike.baidu.com/item/%E5%A1%AB%E5%B9%B3%E5%8E%9F%E5%88%99/2800790?fr=ge_ala