最近開源軟件出了個大新聞[i]，無錫中院在一起批量維權(quán)的案件中支持了被告開源協(xié)議傳染性的抗辯，認(rèn)定使用了一個GPL插件的原告軟件全部內(nèi)容都被傳染，導(dǎo)致必須開源，雖然該一審判決結(jié)果有待二審最高人民法院確認(rèn)，但這確確實(shí)實(shí)是GPL開源協(xié)議傳染性問題在國內(nèi)的一次突破，今天就和大家聊聊該案，以及之前國內(nèi)法院怎么認(rèn)定的。

案情簡介：

根據(jù)判決書[ii]，原告卓卓公司享有織夢商業(yè)網(wǎng)站內(nèi)容管理系統(tǒng)軟件（以下稱“織夢軟件”）的著作權(quán)，起訴被告在其網(wǎng)站上未經(jīng)授權(quán)使用了該軟件的源代碼，被告辯稱涉案軟件為開源軟件，不應(yīng)收取授權(quán)費(fèi)用。法院審理后認(rèn)定：涉案軟件包含了使用GPL許可證的庫，因此整個軟件應(yīng)當(dāng)遵循GPL協(xié)議，軟件許可協(xié)議中的商業(yè)使用限制條款與GPL協(xié)議相抵觸。故被告有權(quán)免費(fèi)使用涉案軟件。

但被告使用涉案軟件，卻未在網(wǎng)站主頁上保留原告署名，違反了GPL協(xié)議中關(guān)于署名要求，侵犯了原告的署名權(quán)，故支持了原告合理維權(quán)開支800元。被告還需刊登聲明，消除侵權(quán)影響。本案是一審判決，效力還有待二審法院審理后確定。

一、一審判決如何認(rèn)定GPL開源軟件的傳染性？

開源軟件的傳染性指的是什么？通俗來說，軟件分源代碼和目標(biāo)代碼，源代碼是可以由人讀取的文本文件，目標(biāo)程序是由機(jī)器讀取的由0和1組成二進(jìn)制文件，軟件公司通過控制源代碼控制軟件。如果其他人拿到了源代碼，就也能控制軟件了。但軟件公司如果在軟件中使用了具有傳染性的開源代碼，比如本案中的GPL V3.0版軟件的代碼，那就必須把軟件全部開放源代碼。此時，軟件公司對軟件就失控了，因?yàn)榇蠹叶伎梢阅玫皆创a，并可以根據(jù)開源協(xié)議，在無需軟件公司許可的情況下自由使用。

開源軟件的傳染性對大公司殺傷力非常大，比如大名鼎鼎的思科就吃過大虧。思科的路由器技術(shù)本來比同行先進(jìn)很多，但因?yàn)楸黄涫召彽腖inksys公司使用了基于GPL開源協(xié)議的Linux系統(tǒng)，導(dǎo)致其多款路由器均涉及開源問題。美國自由軟件基金會于2008年起訴了思科，后思科不得不開源了一百多款路由器的芯片源代碼和產(chǎn)品源代碼，此后其在中小型路由器市場的技術(shù)優(yōu)勢被削弱不少[iii]。

本文開始介紹的案件中，法院也認(rèn)定如果軟件包含了GPL許可的代碼，那么整個軟件在分發(fā)時也必須遵循GPL協(xié)議。涉案軟件至少包含了一個使用GPL許可證的名為Sphinxclient的庫，該庫與織夢商業(yè)網(wǎng)站內(nèi)容管理系統(tǒng)軟件的其他部分形成了連接，因此整個軟件應(yīng)當(dāng)遵循GPLV3.0協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定了“程序的派生作品”必須以GPL協(xié)議發(fā)布，這意味著其余軟件代碼均需開源。

對于涉案軟件許可條款效力的問題，法院認(rèn)為，GPL協(xié)議允許收取軟件拷貝費(fèi)、技術(shù)支持費(fèi)等，但不允許對軟件的使用施加額外的限制，尤其是與授權(quán)費(fèi)用相關(guān)的限制，這種收費(fèi)會實(shí)質(zhì)上改變GPL軟件“自由軟件”的本質(zhì)。因此卓卓公司在涉案軟件的許可協(xié)議中添加的“商業(yè)用途需獲得授權(quán)”的條款與GPL協(xié)議相抵觸，無權(quán)就涉案軟件向第三方主張授權(quán)費(fèi)用。

二、本案之前，法院如何認(rèn)定開源協(xié)議傳染性？

在本案之前，我國法院其實(shí)也認(rèn)定GPL協(xié)議的有效性，但對于GPL代碼的傳染性認(rèn)定，比較保守。本案中軟件中只有一個庫涉及GPL V3.0，卻導(dǎo)致軟件其他部分都要開源，和之前的案件比，可以說是很大的突破。

案例一、數(shù)字天堂訴柚子移動案

數(shù)字天堂公司起訴柚子移動抄襲了其擁有著作權(quán)的HBuilder軟件的三個插件的源代碼。柚子移動抗辯稱，HBuilder的代碼包含了GPL V3.0代碼，根據(jù)開源軟件傳染性，該三個插件均應(yīng)開源。

一審法院認(rèn)定：涉案三個插件所處文件夾中并無GPL開源協(xié)議文件，而HBuilder軟件的根目錄下亦不存在GPL開源協(xié)議文件，盡管HBuilder軟件其他文件夾中包含GPL開源協(xié)議文件，但該協(xié)議對于涉案三個插件并無拘束力（這里其實(shí)直接否認(rèn)了開源代碼的傳染性）。據(jù)此，涉案三個插件并不屬于該協(xié)議中所指應(yīng)被開源的衍生產(chǎn)品或修訂版本，柚子移動公司認(rèn)為數(shù)字天堂公司軟件為開源軟件的相關(guān)抗辯理由不能成立。二審法院審理案件時，回避了直接討論GPL協(xié)議的傳染性問題，但依然認(rèn)定柚子移動構(gòu)成侵權(quán)，只是調(diào)低了賠償金額。

案例二、蘇州某公司訴浙江某公司案

該案筆者在《最高院不認(rèn)可對開源協(xié)議的傳染性了？》[iv]一文中介紹過：蘇州公司起訴浙江公司軟件侵權(quán)，被訴軟件與涉案軟件非開源源代碼相同率高達(dá)90.2%，二者實(shí)質(zhì)相似。浙江公司則基于GPL V2.0協(xié)議認(rèn)為蘇州公司軟件中有GPL代碼，所以軟件代碼均應(yīng)開源，提出了不侵權(quán)抗辯。

但判決卻認(rèn)定本案不適用開源代碼傳染性：涉案軟件適用GPLV2.0開源協(xié)議，蘇州公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)信息，由此使得上層功能軟件構(gòu)成GPL V2.0協(xié)議項(xiàng)下“獨(dú)立且分離的”的程序。故涉案軟件具有獨(dú)創(chuàng)性且可以復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)法項(xiàng)下的作品，依法應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。

案例三、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在指導(dǎo)案例（（2019）最高法知民終663號）。

該案也是一個以開源軟件傳染性進(jìn)行抗辯但未遂的案件。最高院卻認(rèn)定軟件前后端分離，所以不適用開源代碼傳染性。該案裁判要旨[v]：“本案中網(wǎng)站前端代碼與后端代碼在展示方式、所用技術(shù)、功能分工等方面均存在明顯不同，屬于既相互獨(dú)立又互相聯(lián)合的獨(dú)立程序，即便前端代碼使用了GPL協(xié)議項(xiàng)下的開源代碼，后端代碼也不受GPL協(xié)議約束，未經(jīng)許可復(fù)制后端代碼仍構(gòu)成侵害軟件著作權(quán)?！?/p>

三、本案二審哪怕不認(rèn)開源軟件傳染性，原告仍可勝訴嗎？

本文討論的案件，根據(jù)判決書，原告其實(shí)還有補(bǔ)救措施。法院查到Sphinxclient庫的官方發(fā)布網(wǎng)站上有記載，該軟件為采用GPLV2.0及以后版本作為許可協(xié)議(即GPLV2.0和V3.0)的自由軟件，如果對程序進(jìn)行分發(fā)或修改需要在GPL許可的條款下進(jìn)行。但如果不想被GPL條款約束，比如想用Sphinx，但不想開源的，可以聯(lián)系作者獲得商業(yè)許可。

這個讓案件二審多了個變數(shù)。如果本案二審仍認(rèn)可開源軟件的傳染性，但二審期間，卓卓公司聯(lián)系Sphinxclient作者購買了商業(yè)使用的授權(quán)。許可時間為從其十多年前開始使用Sphinxclient時就生效，也就是倒簽授權(quán)時間，那法院會認(rèn)定被告侵權(quán)卓卓公司嗎？這里有兩種民法理論可以適用：效力待定和交易安全。前者對原告有利，后者對被告有利，筆者偏向后者。

根據(jù)效力待定理論，類似未成人與他人交易是否有效，取決于家長的追認(rèn)：卓卓公司對織夢軟件的權(quán)利，取決于Sphinxclient作者的授權(quán)方式，所以卓卓公司在獲得商業(yè)授權(quán)之前使用Sphinxclient，實(shí)際處于效力待定狀態(tài)。如果其沒有獲得了Sphinxclient作者的商業(yè)授權(quán)，就是依據(jù)GPL開源協(xié)議獲得的授權(quán)，其軟件的其他部分應(yīng)當(dāng)開源；如果獲得了作者的商業(yè)授權(quán)，就可以不再適用開源協(xié)議的要求，其軟件的其他部分就可以不開源。連帶的，被告的侵權(quán)狀態(tài)也受原告是否獲得商業(yè)授權(quán)的影響。

而根據(jù)交易安全理論，法律應(yīng)當(dāng)保障本案被告使用織夢軟件時的權(quán)利是合法、確定、連續(xù)的。既然本案的被告開始使用軟件時，卓卓公司未獲得Sphinxclient庫的授權(quán)，所以其使用的軟件就應(yīng)當(dāng)是開源的，其使用行為是合法且不構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)是確定的，即便后期原告拿到了Sphinxclient庫的商業(yè)授權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)危害到被告初始使用織夢軟件的合法狀態(tài)。

最后，筆者非常認(rèn)同本案中無錫中院對本案的判決，我國法院之前不支持開源協(xié)議傳染性，主要還是出于對于國內(nèi)企業(yè)競爭秩序的保護(hù)：基于開源軟件做二次開發(fā)的企業(yè)，如其沒有開源，代碼卻被他人使用，其起訴維權(quán)法院若對其不予保護(hù)，可能不利于維護(hù)競爭秩序。法院的做法，在我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的早期，產(chǎn)業(yè)還沒那么成熟的時候是可以理解的。

但開源協(xié)議其實(shí)背后是一種開源文化和生態(tài)，如果只使用開源軟件的內(nèi)容，卻不尊重開源文化，不維護(hù)開源軟件的生態(tài)，時間久了，對我們自己的產(chǎn)業(yè)發(fā)展是不利的，隨著我國改革開放的深入，我國的軟件產(chǎn)業(yè)已經(jīng)趨向成熟，所以現(xiàn)在的判決，除了考慮保護(hù)競爭秩序的短期利益，也應(yīng)當(dāng)開始考慮通過保護(hù)開源規(guī)則來建立開源生態(tài)這樣的長遠(yuǎn)利益了。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://new.qq.com/rain/a/20240227A07S8800

[ii] https://report.oschina.net/api/files/jhim80u9qm1ofsw/79ci47r1rrt9yqm/2023_02_482_cEvUNytTpS.pdf

[iii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1702782250274636703&wfr=spider&for=pc

[iv] https://mp.weixin.qq.com/s/cFgJPP1GVDOsnjtGs0OsSg

[v] https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-307.html