近日，網(wǎng)易《陰陽師》游戲官方微博忽然發(fā)文稱騰訊的《王者榮耀》游戲涉嫌抄襲其兩個角色的美術設計[i]，騰訊則發(fā)微博回懟稱該指責為不實內容，根據(jù)對方的標準，其也多次抄襲《王者榮耀》的人氣角色。今天就跟大家討論下，如果網(wǎng)易起訴，法院會不會認定騰訊構成侵權？

一、爭議素材內容比對

根據(jù)《陰陽師》微博上的律師函內容，雙方的爭議主要是兩幅美術作品是不是構成侵權，具體為：《王者榮耀》“李白·碎月劍心”涉嫌侵權《陰陽師》須佐之男，《王者榮耀》“大司命”的游戲素材涉嫌侵權《陰陽師》中的“SP 神啟荒”。筆者做了一個初步的分析，下圖左側為澎湃新聞報道中的比對圖[ii]，右側為筆者的文字比對。

二、如何認定爭議素材是否構成侵權？

游戲素材抄襲，《著作權法》上稱為美術作品侵權，但不是說兩個美術作品有相同或相似的元素就構成侵權了。

1. 侵權認定要撇除業(yè)內通用的設計

經(jīng)常玩游戲的朋友看到兩張圖就會有一個初步的認知，比如尖下巴、堅挺的鼻梁、寬肩膀、細腰，身材修長，這些都是游戲行業(yè)中慣常的設計。如果此事形成訴訟，騰訊方肯定會抗辯：兩組形象部分特征相似是業(yè)內慣例，大家都這么操作的。

2. 侵權認定要撇除創(chuàng)意一致

《著作權法》的侵權判定標準里有“創(chuàng)意表達二分法”的標準，如果創(chuàng)意相似，但具體的表達不同的，則不構成侵權。以上表格列舉的內容里，風格陽光或暗夜，人物設計線條流暢，罩袍設計華麗，有花紋，這些都是創(chuàng)意層面的元素，除非設計的一模一樣，比如花紋一模一樣，否則很難認定為抄襲。

3. 兩組形象確實存在部分表達一致的問題

此事所以引發(fā)爭議，核心問題是：雙方有很多設計近似，而且有特征元素，主要是發(fā)型設計有表達一致問題?！锻跽邩s耀》“李白·碎月劍心”的火焰發(fā)型，“大司命”的劉海設計，確實和《陰陽師》對應的角色設計非常相似，在雙方整體風格設計一致的背景下，確實在相似問題上起到了畫龍點睛的作用。

三、司法實踐中如何判斷此類近似是否構成侵權

鑒于騰訊和網(wǎng)易都是游戲行業(yè)內頂尖的企業(yè)，雙方美術設計的一致之處，應該是騰訊借鑒了網(wǎng)易的設計，但爭議行為有沒有達到現(xiàn)行司法體系中的美術作品侵權標準，我個人的觀點是：不好說。因為騰訊可能的辯解很難擊破。

1、之前的游戲中有類似的設計

就本案涉及的情況而言，就是：網(wǎng)易在游戲里設計了角色的火焰發(fā)型，或者末端有偏向的劉海設計，其他人就都不能用了？這種案件里，被告的抗辯很簡單：找之前的設計。如果可以舉證在網(wǎng)易之前，游戲內的人物設計有火焰發(fā)型，或者劉海末端有偏向的發(fā)型，那是不是可以證明不是《王者榮耀》侵權了《陰陽師》，而是《陰陽師》侵權了之前的設計者？這種設計應該不難找到。

2. 互相模仿是行業(yè)慣例。

騰訊的回應中有這樣一句話“根據(jù)某些游戲的鑒抄標準，其已多次涉嫌抄襲我方人氣角色” ，如果訴訟中騰訊也有舉證《陰陽師》的美術設計也存在和《王者榮耀》在先設計比較像的，這也會成為法院侵權認定考慮的因素：如果侵權認定標準過于嚴格，那就會出現(xiàn)業(yè)內人人都侵權的情況。

就筆者之前在游戲公司工作的經(jīng)歷來說，游戲行業(yè)部分借鑒同行內容確實是慣例，大家不是生活在真空里，業(yè)內大公司基本都這么干。我曾問過我們公司測評部門的同事，你平時工作的主要內容是什么？答：公司要引進代理游戲的，就測試一下。不測試的時候，就跑到競爭對手游戲上玩玩，發(fā)現(xiàn)好的策劃或者內容，就畫個流程圖，給我們的游戲也加一個，只要不完全一樣就行，畢竟創(chuàng)意是無法壟斷的。

3. 雙方設計一致是巧合

知識產權制度設立的目的是鼓勵創(chuàng)新，所以在公共領域給權利人劃出一塊區(qū)域，讓其他人避讓，這樣權利人就能在該區(qū)域享有經(jīng)營上的優(yōu)勢了。而著作權法上的侵權認定標準，不僅取決于有表達一致存在，也取決于不能過于限制權利人之外其他人的創(chuàng)作自由。如果騰訊方辯解說，雙方的設計相似是巧合，所以不侵權。網(wǎng)易要擊破這個辯解，得有其他證據(jù)才行。這樣的證據(jù)至少有兩種：

一種是其他可以證明搭順風車的證據(jù)。騰訊為什么要模仿網(wǎng)易的設計，其實還是因為網(wǎng)易的設計引發(fā)了部分玩家的共鳴，成為了流行元素。但模仿也可以解釋為巧合，要擊破巧合，得有其他佐證。比如騰訊的角色除了美術設計上和網(wǎng)易有相似，在命名上也起了和“須佐之男”，“神啟荒”相同或相似的名字，或者《王者榮耀》還抄襲了《陰陽師》其他角色設定，比如性格、關聯(lián)角色的設計等，法院才會考慮認定侵權。

另一種是大量的設計存在表達一致的情況。我們團隊處理此類案件，數(shù)量也會是侵權認定關注的焦點。如果《王者榮耀》中的大量角色和《陰陽師》中的對應角色都存在特征文件表達一致的情況，法院也會認定侵權。除了美術作品的侵權，還有玩法相似的侵權，也需要有大量規(guī)則一致才能認定侵權。

綜上，網(wǎng)易要維權，單憑目前兩個角色的少量特征表達一致確實不一定能打贏官司。但這個事情，真的是破壞行業(yè)競爭環(huán)境的。知識產權整體的保護環(huán)境和保護標準，受制于產業(yè)的競爭文化，是由業(yè)內公司共同決定的。騰訊是現(xiàn)在中國網(wǎng)絡游戲產業(yè)的領軍企業(yè)，《王者榮耀》是中國影響力最大的游戲，其部分人物設計刻意的和競爭對手的游戲設計近似，確實壓低了競爭的底線，帶了個壞頭。

當然，各人有各人的觀點，我同事是資深游戲玩家，覺得這次這個事情在游戲行業(yè)內真不算什么。我?guī)退偨Y了一下：你認為網(wǎng)易在碰瓷是嗎？答：對的。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://weibo.com/5896401674/O6cZJr8Eh#comment

[ii] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26799975