最近，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部共同就美國法院正在審理的一起涉及算法的反壟斷訴訟提交了一份利益聲明[i]，該聲明解釋了酒店不能在客房定價上串通，也不能使用算法來參與競爭。筆者查了下訴狀[ii]，發(fā)現(xiàn)這是一個很有意思的反壟斷訴訟，把利用算法壟斷、軸輻協(xié)議等新潮反壟斷點(diǎn)集合在了一起，今天就拋磚引玉，跟大家分享一下對該案的幾點(diǎn)個人見解。

案情簡介：原告曾在美國賭城大西洋城的賭場酒店住過，后發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)刂饕€場酒店凱撒宮、米高梅、HardRock均使用一個名為Rainmaker的定價算法平臺。平臺的運(yùn)行機(jī)制為當(dāng)?shù)刂饕€場酒店向平臺提供的入住實(shí)時數(shù)據(jù)，包括價格和空房率，平臺通過實(shí)時數(shù)據(jù)流為賭場酒店提供市場供求情況和競爭動態(tài)的完整畫面，以生成“最優(yōu)”的房間價格建議。這些算法的使用使得賭場酒店能夠獲得更高的房間價格和收入。原告認(rèn)為酒店和算法平臺涉嫌合謀違法抬高客房價格，故向美國法院提起集體訴訟。

一、本案不同于普通壟斷案之處

對消費(fèi)者而言，反壟斷法很大程度上是一個阻止商家用不正當(dāng)手段漲價的工具。如果同一領(lǐng)域的商家合謀漲價，比如可口可樂和百事可樂如果商量好了一起漲價，這種在反壟斷法上屬于橫向壟斷。而上下游的企業(yè)合謀漲價或者固定價格，比如蘋果公司如果要求所有零售商不得低于其指定價格賣iPhone手機(jī)，則屬于縱向壟斷。

縱向壟斷和橫向橫向的案件中，同一領(lǐng)域的商家或者上下游的企業(yè)之間的串謀是法律打擊的重點(diǎn)。道高一尺魔高一丈，為了做到協(xié)同一致定價，但讓人抓不到把柄，商家們又把商業(yè)模式升級了，他們之間不相互協(xié)商（至少在表面上不協(xié)商），但利用第三方做支點(diǎn)漲價。

本案就是這種情況：涉案的酒店表面上沒有進(jìn)行過協(xié)商，他們的聯(lián)合漲價，是利用向算法平臺提供客房實(shí)時數(shù)據(jù)達(dá)到的目的。如果根據(jù)之前打擊橫向壟斷的邏輯，需要找到酒店之間協(xié)商的證據(jù)才能證明有壟斷，而本案中，酒店沒有協(xié)商，他們只是提供了數(shù)據(jù)。但問題是：這些數(shù)據(jù)，算法給其他酒店建議定價時也能用。

照道理說，酒店之間互為競爭對手，其客房價格和入住率數(shù)據(jù)應(yīng)該對競爭對手隔離才對，而現(xiàn)在，這些數(shù)據(jù)卻可以被為競爭對手定價的算法所取得。如果你是預(yù)訂酒店的住客，會不會覺得自己被算法和所有參與算法的酒店合伙陰了？

這種做法在反壟斷法上稱為軸輻協(xié)議，為什么叫軸輻協(xié)議，因?yàn)檫@種壟斷行為的結(jié)構(gòu)和自行車輪比較近似：

1、本案中算法服務(wù)商是中心，就是自行車輪的車軸。

2、各個酒店就是車輪上的鋼絲輻條，他們各自獨(dú)立，但都連接在算法這個中心上。

3、酒店提供數(shù)據(jù)給算法服務(wù)商，可以看做是輻條通過車軸給車輪提供支持。

4、這種軸輻結(jié)構(gòu)不是偶然形成的，因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)中的每個主體其實(shí)都知道，自己通過給算法服務(wù)商提供數(shù)據(jù)，實(shí)際是在和同行共享數(shù)據(jù)進(jìn)行定價，所以他們的行為指向了一個共同的目的，掌握本地賭場酒店的定價權(quán)，這種共同的目的就形成了自行車輪的輪圈。

二、本案的核心問題是數(shù)據(jù)共享而不是算法共享

本案的核心問題本質(zhì)上是酒店通過共享了數(shù)據(jù)或者了競爭對手的定價和空房率，從而給操弄價格提供了空間，所以案件的關(guān)鍵問題是數(shù)據(jù)共享，而不是算法共享。具體我們可以比較一下有沒有數(shù)據(jù)共享參與的酒店通過算法定價過程。首先是酒店的共享數(shù)據(jù)后使用算法定價的過程：

1、由于算法平臺使用了賭場酒店的非公開定價和入住率數(shù)據(jù)，使得各酒店可以了解競爭對手的價格和供應(yīng)情況，形成信息共享。

2、賭場酒店可以根據(jù)平臺生成的價格建議來調(diào)整自己的房間定價，避免了降價競爭，導(dǎo)致價格穩(wěn)定。

3、由于所有主要競爭對手都使用相同的算法和價格建議，這產(chǎn)生了協(xié)同效應(yīng)，使酒店被告能夠集體抬高價格。

但如果抽掉了數(shù)據(jù)共享，僅保留算法共享，結(jié)果會不一樣：

1、如果每個酒店在后臺使用相同的算法，但算法的輸入數(shù)據(jù)不共享，那么每個酒店的定價決策將保持獨(dú)立性。

2、由于缺乏對競爭對手定價和供應(yīng)情況的了解，各酒店將無法協(xié)調(diào)定價策略，形成信息不對稱。

3、各酒店的定價決策將基于自身的市場情況，酒店可能會根據(jù)市場情況進(jìn)行獨(dú)立的定價調(diào)整，以吸引更多客戶。所以，酒店之間難以形成價格固定或抬高的協(xié)調(diào)效應(yīng)。有時還會形成競相打折的價格戰(zhàn)。

因此，如果每個酒店使用相同的定價算法，但在后臺不共享數(shù)據(jù)，那么不太可能被認(rèn)定為存在固定和抬高客房價格的協(xié)同行為。價格固定和抬高的認(rèn)定關(guān)鍵在于酒店之間是否形成了協(xié)調(diào)和信息共享，也就是說，共享數(shù)據(jù)才是問題的關(guān)鍵。

三、我國關(guān)于軸輻協(xié)議的法律規(guī)定

作為一種比較新類型的壟斷協(xié)議，軸輻協(xié)議的概念和違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)始于美國，中國消費(fèi)者比較熟知的美國公司，比如蘋果公司、玩具反斗城，都曾經(jīng)因?qū)嵤┹S輻協(xié)議被反壟斷罰款。目前我國法律、行政法規(guī)和法院判例對軸輻協(xié)議進(jìn)行規(guī)制，也是一個漸進(jìn)的過程。

2008年生效的《反壟斷法》并沒有對軸輻協(xié)議進(jìn)行直接規(guī)制的內(nèi)容，只是在第十三條、第十四條規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。2021年頒布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第八條首次規(guī)定了軸輻協(xié)議。

2022年修訂的《反壟斷法》增加了對于軸輻協(xié)議的規(guī)制，但沒有使用軸輻協(xié)議的名稱：第十九條　經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實(shí)質(zhì)性幫助。

2024年2月，最高人民法院首次在“工業(yè)潤滑油”軸輻協(xié)議案對軸輻協(xié)議壟斷行為作出認(rèn)定。該案裁判要旨指出：軸輻協(xié)議本質(zhì)上是輪緣經(jīng)營者之間達(dá)成的橫向壟斷協(xié)議。如果軸心經(jīng)營者組織輪緣經(jīng)營者達(dá)成、實(shí)施橫向壟斷協(xié)議的主觀故意明顯，則應(yīng)當(dāng)審查判斷其是否構(gòu)成共同侵權(quán)；如果軸心經(jīng)營者為輪緣經(jīng)營者達(dá)成、實(shí)施橫向壟斷協(xié)議提供實(shí)質(zhì)性幫助，則應(yīng)當(dāng)審查判斷其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。

最后，壟斷是一把雙刃劍，本案中的賭場酒店雖然通過共享數(shù)據(jù)和算法攫取到了違法利潤，但搞歪門邪道其實(shí)副作用也是很大的：一方面，這會損害消費(fèi)者權(quán)益、破壞創(chuàng)新、破壞競爭秩序、在監(jiān)管介入后，酒店和算法服務(wù)商還會面臨的訴訟賠償和罰款等問題；另一方面，賭場開酒店的重要目的是通過較低的住店價格吸引游客來賭博，但漲價后導(dǎo)致的住客減少讓當(dāng)?shù)刭€場生意更蕭條了。這筆賬，怎么算應(yīng)該都是虧的。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/03/ftc-doj-file-statement-interest-hotel-room-algorithmic-price-fixing-case

[ii] https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.njd.512272/gov.uscourts.njd.512272.1.0.pdf