色情直播犯罪（五）女主播專題

網(wǎng)絡(luò)主播淫穢色情表演怎么定罪判刑？判幾年？主播涉黃構(gòu)成判幾年？

第一部分：色情直播是否構(gòu)成犯罪？會(huì)被判刑嗎？

第二部分：主播涉黃直播的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第三部分：如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

很多人對(duì)色情主播存在偏見(jiàn)，包括一些辦案人員，這是不應(yīng)該的，任何人都應(yīng)該受到尊重。深入了解色情主播這個(gè)行業(yè)人群，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，很多女主播的心酸與對(duì)命運(yùn)不公的不甘，她們大多數(shù)法律意識(shí)淡薄，不了解在直播時(shí)如何避免犯罪，為了流量，急功近利，稍微不慎就有可能觸犯法律，也不懂得如何去維護(hù)自己的合法權(quán)益，這里我就詳細(xì)介紹一下，色情直播類犯罪的相關(guān)處理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)，希望能促進(jìn)此類案件的正確處理，維護(hù)好相關(guān)主播的合法權(quán)益。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪經(jīng)驗(yàn)總結(jié)研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：主播色情直播是否構(gòu)成犯罪？會(huì)被判刑嗎？

經(jīng)常有主播因涉黃表演、傳播色情視頻被刑事立案甚至被判刑的情況，要想在直播行業(yè)走的長(zhǎng)遠(yuǎn)，必須知道涉黃犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

高風(fēng)險(xiǎn)的行為：

1、裸露身體隱私部位。

2、直播中有淫穢動(dòng)作。

3、以刷禮物送福利的方式向粉絲發(fā)送淫穢視頻。

色情直播不一定構(gòu)成犯罪，只有情節(jié)嚴(yán)重、證據(jù)充分的才會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，對(duì)于其中社會(huì)危害性不強(qiáng)、沒(méi)有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，對(duì)于證據(jù)不足的，不能定罪。

例如，老司機(jī)直播平臺(tái)的至尊家族的多位女主播，因事實(shí)不清、證據(jù)不足，被不起訴。

祖某涉黃犯罪案件，無(wú)法證實(shí)祖某某發(fā)送淫穢視頻的具體數(shù)量，檢察院不起訴撤案。

①有些主播不是實(shí)名制注冊(cè)、不綁定自己的銀行卡、支付寶等，無(wú)法查清主播的身份。

②直播平臺(tái)的服務(wù)器難以查獲，無(wú)法查清主播的注冊(cè)ID號(hào)、直播內(nèi)容、直播場(chǎng)次、時(shí)長(zhǎng)、獲利金額。

③一對(duì)一的私聊直播比較隱蔽，警方經(jīng)常難以獲取直播錄屏錄像，即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃。

1、情節(jié)相對(duì)嚴(yán)重、社會(huì)危害性大的色情主播，才會(huì)構(gòu)成犯罪。

為了方便主播們了解其中的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，張洪強(qiáng)律師將網(wǎng)絡(luò)主播的涉黃行為分為以下幾類：

①輕微的失范表演行為，不構(gòu)成犯罪。

如穿著暴露、言語(yǔ)輕佻以及一些隱喻色情行為等，雖然游走在法律與道德的邊緣，但通常是以道德教育為主，不會(huì)被追究刑事責(zé)任 。

②擦邊直播行為，一般不構(gòu)成刑事犯罪。

如穿著暴露、說(shuō)挑逗、曖昧語(yǔ)言，一般不會(huì)被定罪判刑，情節(jié)嚴(yán)重的會(huì)被治安處罰。

③色情表演行為，如裸聊、表演色情動(dòng)作等，可能會(huì)構(gòu)成組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看是否查清表演次數(shù)、表演時(shí)長(zhǎng)、直播間人數(shù)、獲利金額等。

偶爾的色情表演行為、表演次數(shù)少、獲利金額少、直播間人數(shù)少、獲利金額少，社會(huì)危害性不大的，一般不會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，只會(huì)被治安處罰。

④色情表演+ 傳播色情視頻：色情表演后，發(fā)送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量是否超過(guò)20個(gè)，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是否達(dá)到一萬(wàn)次以上、違法所得是否達(dá)到一萬(wàn)元以上。

2、證據(jù)充分的，達(dá)到定罪證據(jù)要求的，才會(huì)構(gòu)成犯罪。

色情直播犯罪存在取證難、定性難、定性爭(zhēng)議大的情況。我去年處理的幾個(gè)涉黃直播平臺(tái)的女主播，因?yàn)樽C據(jù)不足，都沒(méi)有被處罰，只是對(duì)直播平臺(tái)的老板定了罪。

①直播平臺(tái)的服務(wù)器多在境外，難以查獲，即使在境內(nèi)的服務(wù)器，一般也難以取得服務(wù)器數(shù)據(jù)。無(wú)法查清直播平臺(tái)的注冊(cè)主播、注冊(cè)會(huì)員、表演時(shí)長(zhǎng)、打賞金額、獲利金額等。

②涉黃直播行為一般都是在一對(duì)一的直播間，比較隱秘。

③直播平臺(tái)一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時(shí)性的，如果沒(méi)有在主播在線直播時(shí)進(jìn)行錄像，將缺少定罪的關(guān)鍵證據(jù)。

④即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃，不能證明主播的全部打賞收入、直播時(shí)長(zhǎng)收入都是涉黃的違法所得。

第二部分：主播涉黃直播的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

主播色情直播行為，該如何定罪，存在極大的爭(zhēng)議，同樣的行為，不同的法院不同的辦案人員可能會(huì)有不同的判決。例如：

①半糖直播平臺(tái)的很多女主播，在黑龍江某市被判組織淫穢表演罪，退贓后基本都判決緩刑。該同一直播平臺(tái)的女主播，在河南某市卻被判傳播淫穢物品牟利罪。

②小清新直播平臺(tái)的眾多主播在珠海被判傳播淫穢物品牟利罪。

③小奶貓直播平臺(tái)的女主播王某，獲利48萬(wàn)余元，退出27萬(wàn)，王某被判組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。

④小可愛(ài)平臺(tái)的主播何某，獲利5.5萬(wàn)，一審被法院判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，被判決三年有期徒刑，何某不服，上訴到中級(jí)法院，中級(jí)法院沒(méi)有改變罪名，但將三年實(shí)刑改為緩刑。

主播色情直播行為的定罪混亂局面，對(duì)被告人來(lái)講是不公平的，同樣的行為，在不同的法院，竟然會(huì)判不同的罪名，常見(jiàn)爭(zhēng)議的罪名是組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品牟利罪，這就要求我們律師在辦理這類案件時(shí)，必須有專業(yè)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，爭(zhēng)取罪名不成立和最輕的罪名的認(rèn)定。

下面，我就講一下，網(wǎng)絡(luò)主播淫穢色情直播行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

1、女主播色情直播構(gòu)成組織淫穢表演罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金; 情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。此罪的刑期最高為 10 年。

2、女主播色情直播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

A、 構(gòu)成犯罪，刑期3年以下的標(biāo)準(zhǔn)：

淫穢視頻20個(gè)以上、淫穢圖片200以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)一萬(wàn)次以上、違法所得一萬(wàn)元以上。

B、刑期3年以上10年以下的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻100個(gè)以上、穢圖片1000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬(wàn)次以上、違法所得五萬(wàn)元以上。

C、刑期10年以上的標(biāo)準(zhǔn)。

淫穢視頻500個(gè)以上、淫穢圖片5000以上、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)25萬(wàn)次以上、違法所得25萬(wàn)元以上。

我們要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》中對(duì)利用云盤(pán)進(jìn)行販賣(mài)、傳播淫穢視頻數(shù)量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了放寬 ，指出可根據(jù)行為人違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)等綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

很多主播私下給粉絲發(fā)色情視頻的案件，如果按照傳播淫穢物品牟利罪的規(guī)定，發(fā)送淫穢視頻500個(gè)以上，刑期就要10年以上，這個(gè)處罰是很嚇人的，但是，利用好2017年這個(gè)批復(fù)，是有可能爭(zhēng)取到從輕處罰的。例如：

案例一、鄧某通過(guò)私聊方式一對(duì)一向103人共出售淫穢視頻771個(gè)，非法獲利7，583.77元，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級(jí)法院，二審法院將刑期改判為兩年6個(gè)月。

一審法院判10年的原因，按照傳播淫穢物品牟利罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，傳播淫穢視頻500個(gè)以上就是情節(jié)特別嚴(yán)重，刑期10年以上。

二審法院改判2年6個(gè)月的原因，是適用了2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺(tái)州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

第三部分：如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

一、爭(zhēng)取罪名不成立。

爭(zhēng)取認(rèn)定為擦邊直播、直播失范行為。

1、爭(zhēng)取不成立組織淫穢表演罪。

主播只是單純的色情直播的，不成立組織淫穢表演罪。

組織淫穢表演罪，處罰的是淫穢表演的組織者、管理者，例如直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者、管理者、財(cái)務(wù)、客服、家族長(zhǎng)等，而僅僅進(jìn)行直播的女主播，顯然不能被認(rèn)定為淫穢表演的組織者。

2、爭(zhēng)取不成立傳播淫穢物品牟利罪。

第一種情況：?jiǎn)渭兊纳橹辈?，不發(fā)送小視頻的主播，且直播不能下載不能回放的，不成立傳播淫穢物品牟利罪。

第二種情況：色情表演后，發(fā)送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，是否構(gòu)成犯罪，要看發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量是否超過(guò)20個(gè)，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是否達(dá)到一萬(wàn)次以上、違法所得是否達(dá)到一萬(wàn)元以上。

二、爭(zhēng)取事實(shí)不清、證據(jù)不足，從證明標(biāo)準(zhǔn)上爭(zhēng)取認(rèn)定為達(dá)不到定罪條件。

1、是否有證據(jù)證明有色情直播行為。

最關(guān)鍵的證據(jù)是色情直播的錄像。

直播平臺(tái)一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時(shí)性的，如果沒(méi)有在主播在線直播時(shí)進(jìn)行錄像，將缺少定罪的關(guān)鍵證據(jù)，即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃。

①是否取得服務(wù)器數(shù)據(jù)中的色情直播視頻。

直播平臺(tái)的服務(wù)器一般難以查獲，在此類案件中，警方一般通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的方式，對(duì)服務(wù)器內(nèi)的直播情況就行遠(yuǎn)程的抓取，我們要注意：審查遠(yuǎn)程勘驗(yàn)取證程序是否合法。

有一起涉黃犯罪案件，公安機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)對(duì)涉案的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行服務(wù)器數(shù)據(jù)的遠(yuǎn)程抓取，抓取的數(shù)據(jù)顯示有淫穢視頻500多個(gè)，但因?yàn)檫h(yuǎn)程勘驗(yàn)程序不合法，沒(méi)有見(jiàn)證人，該遠(yuǎn)程勘驗(yàn)證據(jù)法院沒(méi)有采納，不能認(rèn)定色情視頻500多個(gè)。

②在很多案件中，警方只是取到了一段或幾段關(guān)于主播涉黃直播的視頻，無(wú)法證明主播色情直播的次數(shù)、時(shí)長(zhǎng)、色情觀看人數(shù)、傳播的色情視頻數(shù)量、點(diǎn)擊量、獲利金額等。

2、能否查清主播通過(guò)微信、qq等向粉絲發(fā)送淫穢視頻的基本事實(shí)。

①是否扣押到主播的手機(jī)，并從聊天記錄里發(fā)現(xiàn)主播向他人發(fā)送淫穢視頻的證據(jù)。

②是否扣押封存手機(jī)、聊天記錄、淫穢視頻的提取、固定、鑒定程序是否合法。

③視頻數(shù)量是否查清。

④獲利金額是否查清。

三、從直播觀看的人數(shù)、直播場(chǎng)次的數(shù)量、發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量、直播違法所得數(shù)等方面來(lái)爭(zhēng)取無(wú)罪和最輕的處罰。

1、降低觀看人數(shù)。

觀看人數(shù)是衡量色情直播行為危害大小的最直接的指標(biāo)，觀看人數(shù)的多少直接關(guān)系到主播是否構(gòu)成犯罪以及刑期的高低。

在很多案件中，無(wú)法獲取直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)，無(wú)法查清實(shí)際觀看人數(shù)，即使獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，也無(wú)法排除直播APP中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定主播傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

直播間頁(yè)面顯示的在線觀看人數(shù)，不一定真實(shí)，很多直播平臺(tái)為了營(yíng)造直播火爆的假象，都會(huì)在頁(yè)面上虛增觀看人數(shù)，并且存在重復(fù)計(jì)算的可能，例如有的觀眾往往會(huì)因它事退出直播間，完成后又回到直播間觀看，這樣的短時(shí)間內(nèi)反復(fù)進(jìn)出計(jì)入的觀看人數(shù)應(yīng)當(dāng)按照一個(gè)觀看數(shù)來(lái)計(jì)算，但在數(shù)據(jù)上卻可能顯示多次。

所以，如果按照頁(yè)面顯示的在線人數(shù)認(rèn)定觀看人數(shù)，有時(shí)對(duì)涉案的主播是不公平的。

①公安機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取的直播內(nèi)容觀看人數(shù)，不能單方面證明是真實(shí)的人數(shù)，可能有虛增和不真實(shí)的情況。

②對(duì)某一直播間錄像時(shí)，直播間頁(yè)面顯示的在線觀看人數(shù)不一定是實(shí)際觀看人數(shù)?？赡苡刑撛龊筒徽鎸?shí)的情況。

例如：

案例一：檢察院指控“在線觀看人數(shù)51415人”不成立。

半塘直播平臺(tái)的主播巢某，公安機(jī)關(guān)對(duì)巢某直播房間賬號(hào)內(nèi)容進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，該賬號(hào)的“火力值”為“1427365”，粉絲為“276125”，直播畫(huà)面有“51415”字樣。檢察院指控巢某的色情直播內(nèi)容觀看人數(shù)達(dá)到5萬(wàn)多人。

最終，法院采納了律師意見(jiàn)，認(rèn)為指控人數(shù)不成立，檢察院提交的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄顯示直播畫(huà)面右上角有“51415”字樣，但未提供足夠證據(jù)證實(shí)該數(shù)據(jù)就是在線觀看人數(shù)。

案例二、檢察院指控“每場(chǎng)觀看人數(shù)4000到8000”，不成立。

“姑娘”、“陌顏”兩個(gè)直播APP的主播蘇某案件, 某縣公安局通過(guò)遠(yuǎn)程取證方式，獲取每場(chǎng)在線觀看被告人蘇某淫穢色情直播表演的人數(shù)為4000至8000人不等。

檢察院指控蘇某色情直播的觀看人數(shù)為“每場(chǎng)觀看人數(shù)4000到8000”。

最終，法院采納了律師意見(jiàn)，認(rèn)為指控人數(shù)不成立，檢察院提供的證據(jù)不能排除在手機(jī)APP平臺(tái)中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)顯示的數(shù)量認(rèn)定主播蘇某傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

2、降低直播場(chǎng)次的數(shù)量。

淫穢直播的場(chǎng)次數(shù)量是衡量直播者刑事責(zé)任的一個(gè)可以量化的要素，很多案件中，辦案機(jī)關(guān)都會(huì)以直播場(chǎng)次多來(lái)判斷主播達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。

因直播的實(shí)時(shí)性而無(wú)法保留直播數(shù)據(jù)，辦案機(jī)關(guān)要認(rèn)定“實(shí)際表演場(chǎng)次數(shù)量”存在較大的困難，辦案機(jī)關(guān)常用的方法是通過(guò)直播平臺(tái)后臺(tái)的記錄認(rèn)定直播的場(chǎng)次數(shù)量，但如果不能證明每一次的直播都是黃播，而僅僅依據(jù)直播的場(chǎng)次來(lái)認(rèn)定主播構(gòu)成犯罪或者情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)主播來(lái)說(shuō)是不公平的，容易造成處罰不公。

我們必須要求，要排除直播者正常直播的場(chǎng)次。很多主播雖然有涉黃直播，但并非每場(chǎng)直播都是有淫穢性質(zhì)的，對(duì)不具有淫穢內(nèi)容的直播場(chǎng)次應(yīng)當(dāng)予以排除。

張洪強(qiáng)律師認(rèn)為，直播平臺(tái)服務(wù)器數(shù)據(jù)中顯示的直播場(chǎng)次、時(shí)長(zhǎng)，不能簡(jiǎn)單、片面的作為評(píng)價(jià)主播是否構(gòu)成犯罪以及刑期的標(biāo)準(zhǔn)，要排除直播者正常直播的場(chǎng)次，還要結(jié)合直播者供述、證人證言以及平臺(tái)記錄來(lái)看。

3、降低發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量。

有些主播，在粉絲打賞后，會(huì)通過(guò)微信、qq等給粉絲發(fā)送色情視頻。發(fā)送色情視頻的數(shù)量，關(guān)系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低。

例如鄧某案件，檢察院和一審法院認(rèn)為，傳播淫穢視頻771個(gè)，判10年，二審法院最終認(rèn)為傳播淫穢視頻應(yīng)為489個(gè)，而不是771個(gè)，將刑期改為2年半，刑期降低了7年多。

①是否有證據(jù)證明被告人傳播了淫穢視頻，要有視頻提取記錄、發(fā)送記錄，不能僅靠口供來(lái)認(rèn)定。

楊某自己承認(rèn)向張某發(fā)送了三部淫穢視頻，但檢察院未提供該三部淫穢視頻的原始數(shù)據(jù)及視頻提取記錄，相關(guān)證據(jù)不足以證明經(jīng)鑒定的3部淫穢視頻系被告人楊某發(fā)送給張某的3部視頻，故在認(rèn)定販賣(mài)部數(shù)及獲利金額時(shí)全部被予以扣除。

②淫穢視頻提取、移送、鑒定程序不合法的，不能作為定罪的證據(jù)。

關(guān)于電子證據(jù)的封存、提取、移送、鑒定，都有明確的規(guī)定和程序要求，如果不按照規(guī)定操作，相關(guān)的淫穢視頻違規(guī)提取、移送、鑒定的，證據(jù)就有不被采納的可能。

在某起色情犯罪案中，公安機(jī)關(guān)在抓人時(shí)，沒(méi)有對(duì)嫌疑人手機(jī)進(jìn)行封存，淫穢視頻原始存儲(chǔ)介質(zhì)鑒定檢材的扣押、提取、移送不合法。

另外一起色情犯罪案件，公安機(jī)關(guān)移送一個(gè)u盤(pán)，里面有淫穢色情視頻，因U盤(pán)中的電子數(shù)據(jù)的來(lái)源、真實(shí)性、完整性無(wú)法確認(rèn)，最終法院沒(méi)有采納。

③重復(fù)的視頻要剔除，打不開(kāi)的、無(wú)效視頻、模糊不清視頻要求剔除。

例如，某主播給多位粉絲發(fā)送507部淫穢視頻，構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，但其中重復(fù)的視頻有43部，剔除重復(fù)的視頻，就達(dá)不到情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，刑期就降低一個(gè)檔次。

④一段色情淫穢視頻分割成小段視頻出售的，要求按一部來(lái)認(rèn)定。

在此類案件中，經(jīng)常出現(xiàn)將一部色情視頻分割成眾多小段視頻來(lái)傳播的情況。例如，將一部視頻分割成20段視頻來(lái)傳播，那傳播數(shù)量是一部還是20部呢。

官某傳播淫穢物品牟利罪案件，官某將一部淫穢視頻分割為若干片段發(fā)送，而淫穢視頻的購(gòu)買(mǎi)者系按部購(gòu)買(mǎi)，法院認(rèn)定官某販賣(mài)數(shù)量，按一部計(jì)算，而沒(méi)有按照分成多少小段來(lái)算數(shù)量。

⑤手機(jī)中的視頻，沒(méi)有聊天記錄、發(fā)送記錄的，不能認(rèn)定為用于傳播的淫穢視頻。

案例一：指控主播向他人傳播60余部淫穢視頻，指控不成立。

女主播馬某被抓后，口供承認(rèn)：其向二十多名微信好友發(fā)送了色情淫穢視頻，基本上每個(gè)人發(fā)三個(gè)福利視頻，這些視頻在其微信收藏夾里，有五六十個(gè)這樣的視頻。

經(jīng)某縣公安局淫穢物品審查鑒定委員會(huì)鑒定，被告人馬某微信賬號(hào)中收藏的58部視頻中53部視頻文件是淫穢物品。

檢察院根據(jù)口供指控：馬某向他人傳播60余部淫穢視頻。

法院沒(méi)有認(rèn)定檢察院的指控， 采納了律師意見(jiàn)，認(rèn)為指控不成立，事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定馬某傳播淫穢視頻的數(shù)量。

該案件中，因被告人馬某在案發(fā)前已刪除了相關(guān)微信聊天記錄，無(wú)法證實(shí)她口供的真實(shí)性，檢察院提供的證據(jù)只能證實(shí)馬某微信中收藏的53個(gè)視頻文件系淫穢物品，但無(wú)證據(jù)證實(shí)對(duì)外傳播淫穢物品的數(shù)量。

案例二、從被告人手機(jī)中提取的淫穢視頻不能作為定案依據(jù)。

某起案件中，公安機(jī)關(guān)從被告人手機(jī)中發(fā)現(xiàn)了眾多色情視頻，只是還未還得及上傳即被公安機(jī)關(guān)查獲。檢察院將這些視頻全部算作被告人用于傳播的數(shù)量中，最終法院沒(méi)有采納檢察院的意見(jiàn)，認(rèn)為，沒(méi)有證據(jù)證明被告人準(zhǔn)備將上述視頻上傳至QQ用于傳播牟利，因此手機(jī)中的視頻不能作為定案依據(jù)。

4、降低違法所得的金額。

違法所得的金額，關(guān)系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低、被沒(méi)收多少錢(qián)以及罰金的高低。

網(wǎng)絡(luò)色情案件，涉案的金額難以查清，經(jīng)常出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

A、直播平臺(tái)的服務(wù)器數(shù)據(jù)在境外難以查獲，或者雖然查獲，但充值金額、打賞金額難以查清，有些主播即是黃播也是綠播，難以區(qū)分哪些是違法所得，哪些是正常的打賞、收入等。部分直播者為了營(yíng)造火熱的直播間氣氛會(huì)自己當(dāng)托給直播間打賞從而引導(dǎo)觀眾進(jìn)行打賞。所以，即使有服務(wù)器數(shù)據(jù)，也難以查清主播的收入中哪些是違法所得收入，哪些是合法收入。

例如，我去年處理的四個(gè)直播平臺(tái)涉嫌淫穢表演罪案件，雖然取得了服務(wù)器數(shù)據(jù)，最終，法院沒(méi)有認(rèn)定具體的違法所得金額。

B、有些主播綁定的不是自己名下的銀行卡，有些主播經(jīng)常更換自己綁定的銀行卡，有些直播平臺(tái)使用黑卡給主播打錢(qián)，或者使用虛擬幣給主播分錢(qián)，導(dǎo)致主播的收入難以查清。

沒(méi)有銀行、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄的，無(wú)法認(rèn)定主播違法所得的金額。

C、主播的收入復(fù)雜，難以區(qū)分哪些是合法收入，哪些是涉黃的直播收入。

有些主播既在大廳直播，也在一對(duì)一直播間直播，既有綠播正常直播的時(shí)候，也有涉黃直播的時(shí)候，有些打賞與色情直播無(wú)關(guān)，并且主播拉其他主播注冊(cè)、拉男會(huì)員注冊(cè)都有抽成，難以查清區(qū)分哪些是合法收入，哪些是涉黃違法所得。

由于網(wǎng)紅主播的直播收入非?？捎^，一旦以直播收入作為定罪依據(jù)，則很可能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

案例一：降低違法所得18萬(wàn)。

檢察院指控葉某通過(guò)色情平臺(tái)違法所得為30余萬(wàn)元，但葉某在法庭只承認(rèn)自己違法所得12萬(wàn)，最終法院認(rèn)為檢察院指控證據(jù)不足，不成立，法院最終按照葉某的口供，認(rèn)定葉某違法所得是12萬(wàn)余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了18萬(wàn)元左右。

案例二：半糖主播，降低違法所得25萬(wàn)余元。

半糖直播平臺(tái)主播巢某案件，檢察院指控巢某通過(guò)平臺(tái)收取觀眾禮物換算共牟利433350元，但法院認(rèn)為檢察院未提供證據(jù)證實(shí)被告人牟利433350元以及相關(guān)換算依據(jù)，法院判決檢察院指控金額不能成立，最終根據(jù)口供認(rèn)定被告人的違法所得僅為18萬(wàn)余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了25萬(wàn)余元。

案例三、主播口供承認(rèn)獲利59458元，開(kāi)庭時(shí)翻供，說(shuō)只是掙了2萬(wàn)多，翻供成立，降低了刑期和罰金。

小姐姐直播平臺(tái)的主播羅某，自己在公安階段承認(rèn)獲利59458元，檢察院根據(jù)羅某的口供指控，要求按照獲利59458元來(lái)認(rèn)定羅某情節(jié)嚴(yán)重，刑期三年以上。根據(jù)法律規(guī)定，獲利5萬(wàn)以上就是情節(jié)嚴(yán)重，羅某后來(lái)知道了超過(guò)5萬(wàn)就是情節(jié)嚴(yán)重。

羅某在法院翻供，說(shuō)自己只掙了2萬(wàn)多。

法院最終認(rèn)定翻供成立，羅某得違法所得為2萬(wàn)余元，不超過(guò)5萬(wàn)，不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

本案公訴機(jī)關(guān)未能調(diào)取被告人羅某的支付寶交易記錄，僅憑銀行交易流水不能證實(shí)其通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)入銀行賬戶內(nèi)的款項(xiàng)均為其通過(guò)直播平臺(tái)傳播淫穢物品牟利的違法所得，故根據(jù)存疑有利于被告人的原則，公訴機(jī)關(guān)指控被告人羅某的違法所得為人民幣59458元的證據(jù)不足，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此指控被告人羅某的行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的事實(shí)不能成立。

案例四、綠播期間的收入不能算作涉黃的違法所得，要扣除。

我們律師在辦理案件時(shí)，要審查被告人什么時(shí)候開(kāi)始涉黃的，涉黃之前流入的金額不能算作違法所得。

方某淫穢表演案，檢察院統(tǒng)計(jì)時(shí)間不對(duì)，將方某涉黃之前流入銀行卡的金額也算作違法所得，在法院階段，被告人和律師發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問(wèn)題，據(jù)理力爭(zhēng)，最終法院將涉黃之前的流入金額全部扣除，沒(méi)有算作違法所得。

還有文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛(ài)”“大咖秀”“80（夢(mèng)幻城）”“UT”等網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會(huì)先進(jìn)行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會(huì)刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開(kāi)始淫穢直播，珠海市斗門(mén)區(qū)法院認(rèn)定，正常直播產(chǎn)生的收益，不應(yīng)計(jì)算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

網(wǎng)絡(luò)主播涉黃直播犯罪，屬于新型犯罪，存在取證難、定罪難得情況，與傳統(tǒng)犯罪不同，需要我們律師不要有偏見(jiàn)，深入研究總結(jié)，才能維護(hù)好主播的合法權(quán)利，為她們爭(zhēng)取到無(wú)罪和最輕的處罰。

作者：張洪強(qiáng)律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強(qiáng)律師專注于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強(qiáng)律師電話、網(wǎng)站。

張洪強(qiáng)律師色情直播犯罪專題內(nèi)容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺(tái)涉黃的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

色情直播犯罪（二）直播平臺(tái)如何從定性化解涉黃犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

色情直播犯罪（三）付費(fèi)直播平臺(tái)從證據(jù)上爭(zhēng)取最輕的處罰

色情直播犯罪（四）直播平臺(tái)收費(fèi)陪聊涉黃如何降低刑期。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，爭(zhēng)取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺(tái)家族長(zhǎng)涉黃怎么判刑？爭(zhēng)取最輕處罰