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一些公司在勞動者應聘或入職時，填寫的材料會有讓其保證無犯罪記錄的條款，以避免招聘到有過犯罪記錄的勞動者。但是如果有的公司在勞動者入職時未詢問其是否有過犯罪記錄，勞動者也未主動提起，那么在勞動者入職后，公司知道了該情況，是否能解除與該勞動者的勞動合同？

經典案例

甲于2012年10月15日，因犯保險詐騙罪被法院依法判處有期徒刑兩年六個月，緩刑三年，并處罰金2萬元。

2015年9月1日，甲入職A公司，入職時甲未向A公司告知其被追究過刑事責任。2019年8月10日，A公司得知了甲的情況。2019年8月12日，A公司向甲發(fā)出了《解除勞動合同通知書》，通知書載明的解除的理由為甲被依法追究刑事責任。甲認為A公司屬于違法解除，于是提起仲裁要求A公司賠償，仲裁委支持了甲，A公司不服提起訴訟。

法院認為，甲雖曾犯罪，但其就業(yè)權利應當?shù)玫椒傻谋Ｗo。勞動合同法雖然規(guī)定了勞動者被追究刑事責任的，公司有權解除合同，但沒有規(guī)定勞動者曾經被追究過刑事責任的，公司仍有權解除合同。所以，A公司屬于違法解除，應支付甲違法解除賠償金。

風險提示

法律規(guī)定勞動者被追究刑事責任的，公司有權解除合同。但是此處的被追究刑事責任是指勞動者正在接受刑事責任，如受到了拘役、有期徒刑等，客觀上不能繼續(xù)參加工作。此時，公司是可以單方解除勞動合同。而對于已經被追究過刑事責任的勞動者，法律未規(guī)定可以解除，公司如解除則違法。

公司治理建議

公司應如何對待受刑事行政處罰的勞動者，以避免違法解除的風險呢？我們建議：

1、被依法追究刑事責任的勞動者，公司可解除

這里的依法追究刑事責任，是指被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑等情況，公司可以解除勞動合。而對于懲罰期已經結束的勞動者，公司就不能以勞動者曾經被追究過刑事責任為由單方與其解除勞動合同。

2、被行政處罰的勞動者，公司不可解除

刑事責任是對違反刑法行為的處罰，“被依法追究刑事責任”不包括行政處罰。公司不能將行政處罰擴大解釋為勞動者被追究刑事責任，而解除其勞動合同。此種情況下，公司可在公司規(guī)章制度中具體約定，勞動者不得出現(xiàn)的行為，如違反治安管理法律法規(guī)的行為；賭博、吸毒、嫖娼、走私等行為。當勞動者存在上述行為未被判決承擔刑事責任，但卻被行政處罰，公司想將其解除的，可以勞動者嚴重違反公司規(guī)章制度為由，解除勞動合同

3、公司可在制度中約定被追究過刑事責任不予錄取

公司如果不想雇傭曾經被追究過刑事責任的人員，可以在面試登記表中設置問題，即是否被追究過刑事責任。如果勞動者填寫了曾經被追究過刑事責任，公司可以不錄取。同時公司可在勞動合同中約定，勞動者在應聘時向公司提供的個人資料都是真實的，如果勞動者提供了虛假的資料，公司有權與其解除勞動合同。這樣一旦勞動者曾經被追究過刑事責任而沒有填寫，就算提供虛假資料，公司仍然有權解除勞動合同。對于資料虛假情況，可閱讀《》【勞動法研308】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業(yè)志愿服務專家律師

上海律協(xié)海事海商專業(yè)委員會 委員

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格

業(yè)務領域：公司設立與投資、公司合規(guī)體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結構、內部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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