據(jù)媒體報(bào)道[i]，F(xiàn)acebook和Instagram的母公司Meta近日再次因?yàn)槲茨芟蛳M(fèi)者提供非定向廣告的問(wèn)題面臨歐盟罰款，這次歐盟選擇的不是傳統(tǒng)的保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR），而是打擊破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序的《數(shù)字市場(chǎng)法》（DMA）。筆者本以為歐盟其實(shí)就是為了多罰點(diǎn)款，因?yàn)椤稊?shù)字市場(chǎng)法》的最高罰款是《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的5倍，但仔細(xì)看了對(duì)應(yīng)的法條，發(fā)現(xiàn)也不全是這個(gè)原因，今天就和大家聊聊這個(gè)事情以及我國(guó)的相關(guān)法規(guī)。

基本案情：愛(ài)爾蘭數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)于2023年1月對(duì)Meta處以3.9 億歐元罰款，原因是Meta規(guī)定，用戶若要訪問(wèn)Meta的平臺(tái)，必須接受其用戶數(shù)據(jù)被用于定向廣告，因此違反了歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。為此，2023年底開(kāi)始Meta讓用戶”二選一”，使用Facebook和Instagram時(shí)，要么每月支付12.99 歐元屏蔽廣告，要么接受帶有個(gè)性化定向廣告。但歐盟認(rèn)為，”二選一”迫使用戶同意使用其個(gè)人信息，而沒(méi)有提供非定向廣告的選項(xiàng)，又涉嫌違反《數(shù)字市場(chǎng)法》。

一、定向廣告和非定向廣告的區(qū)別

有朋友可能會(huì)問(wèn)：使用Facebook和Instagram的服務(wù)，為什么要有廣告？以國(guó)內(nèi)類(lèi)似社交平臺(tái)騰訊微信為例，騰訊的服務(wù)是免費(fèi)的，但其要支持龐大的開(kāi)發(fā)成本和運(yùn)營(yíng)成本，必須要有收入才能覆蓋成本，所以我們?cè)谖⑿排笥讶?、小程序、公眾?hào)上都會(huì)看到廣告，廣告的展示和點(diǎn)擊都會(huì)帶來(lái)收入，這個(gè)問(wèn)題對(duì)Facebook和Instagram來(lái)說(shuō)也是一樣。

投放廣告也有效率問(wèn)題，非定向廣告是無(wú)差別的向用戶投放的，比如飲料、食品、服裝鞋帽這些大眾消費(fèi)品，雖然對(duì)每個(gè)人都可以投放，但用戶轉(zhuǎn)化率未必會(huì)很高。如果能用算法對(duì)用戶進(jìn)行定向分析，并提供個(gè)性化服務(wù)，比如通過(guò)分析用戶的歷史行為、興趣和喜好等信息來(lái)確定廣告的受眾人群，就能使得廣告轉(zhuǎn)化率更高更加有效，能夠吸引更多的廣告主，這就是定向廣告。但算法之所以能對(duì)用戶“定向”，了解到用戶的偏好，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)用了用戶的個(gè)人信息，這又會(huì)涉及隱私和個(gè)人信息的合規(guī)問(wèn)題。

二、”二選一”在隱私保護(hù)上的違法性

目前Meta給歐盟用戶的選項(xiàng)有兩個(gè)：1、交錢(qián)不看廣告。2、不交錢(qián)看定向廣告。這里面缺了一個(gè)不交錢(qián)，看非定向廣告的選項(xiàng)。至少根據(jù)中國(guó)和歐盟的法律，這個(gè)缺失都有重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、我國(guó)的法律規(guī)定。

向海量用戶推薦廣告由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)設(shè)計(jì)的算法系統(tǒng)自動(dòng)完成，屬于自動(dòng)化決策，我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》第二十四條規(guī)定：通過(guò)自動(dòng)化決策方式向個(gè)人進(jìn)行信息推送、商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，或者向個(gè)人提供便捷的拒絕方式。這意味著用戶有權(quán)選擇不接受基于其個(gè)人特征的信息推送或商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)，比如騰訊就提供微信的非定向廣告選項(xiàng)，用戶可以通過(guò)關(guān)閉隱私設(shè)置里“廣告?zhèn)€性化”選項(xiàng)，關(guān)閉定向廣告推薦。而Meta的”二選一”方案里，沒(méi)有這個(gè)選項(xiàng)。

2、歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定。

筆者本來(lái)以為，對(duì)自動(dòng)化決策，歐盟的規(guī)定和我國(guó)的《個(gè)人信息保護(hù)法》相似，但仔細(xì)看了下《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第22條[ii]，還不盡相同。該條有4款規(guī)定，大致內(nèi)容為：

（1）用戶有權(quán)排除完全基于自動(dòng)化決策的服務(wù)。

（2）在下列情況下，第（1）款不適用：

a. 自動(dòng)化決策對(duì)于合同的訂立和履行是必要的。

b. 互聯(lián)網(wǎng)公司已經(jīng)依法采取適當(dāng)措施，提供自動(dòng)化決策服務(wù)時(shí)保護(hù)了用戶合法權(quán)益。

c. 用戶同意接受自動(dòng)化決策服務(wù)。

（3）在涉及到第 2 款第（a）和（c）項(xiàng)的情況下，互聯(lián)網(wǎng)公司已經(jīng)依法采取適當(dāng)措施，提供自動(dòng)化決策服務(wù)時(shí)保護(hù)了用戶合法權(quán)益且允許用戶有表達(dá)異議的權(quán)利。

（4）第2 款不適用敏感數(shù)據(jù)。

應(yīng)該說(shuō)，這條立法不夠好，在學(xué)界引發(fā)的爭(zhēng)議很多，這里的問(wèn)題是，如果Meta公司據(jù)此要求用戶在付費(fèi)屏蔽廣告和接受定向廣告”二選一”時(shí)，你不能據(jù)此指責(zé)Meta違法。根據(jù)以上法條，如果用戶點(diǎn)擊同意了用戶協(xié)議，Meta就能投放定向廣告，但也有一些限制，比如不能根據(jù)敏感數(shù)據(jù)投放定向廣告，以及關(guān)鍵的第（3）款，互聯(lián)網(wǎng)公司要允許用戶有表達(dá)異議的權(quán)利。

Meta給了用戶表達(dá)異議權(quán)利，如果不接受自動(dòng)化決策服務(wù)，也就是可以選自動(dòng)化決策服務(wù)，也就是定向廣告，可以付費(fèi)屏蔽廣告。為了證明”二選一”的合理性，Meta甚至拿出了歐盟法院的判決[iii]，稱其可以提供不依賴數(shù)據(jù)收集來(lái)投放廣告的“替代”服務(wù)版本。

雖然就法律的字面意思理解，Meta的行為并不明顯違反《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第22條，但Meta的”二選一”行為在合理性上確實(shí)也存在瑕疵，畢竟整部《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》都在強(qiáng)調(diào)用戶作為數(shù)據(jù)主體對(duì)其個(gè)人數(shù)據(jù)的控制權(quán)，而Meta的方案剝奪了用戶只接受非定向廣告的選擇。

3、歐盟《數(shù)字市場(chǎng)法》的規(guī)定

因?yàn)閭鹘y(tǒng)的《反壟斷法》對(duì)于大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)限制不力，歐盟于2022年通過(guò)了《數(shù)字市場(chǎng)法》，立法目的主要是為了限制大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，構(gòu)建一個(gè)數(shù)字化的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境?！稊?shù)字市場(chǎng)法》為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)規(guī)定了守門(mén)人的法律地位及眾多競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)，以確保其不能在競(jìng)爭(zhēng)中濫用其優(yōu)勢(shì)地位。守門(mén)人的義務(wù)就是《反壟斷法》中不得濫用市場(chǎng)支配地位措施的升級(jí)版。

針對(duì)Meta的”二選一”行為，既然直接適用隱私法有爭(zhēng)議，那就適用競(jìng)爭(zhēng)法。根據(jù)歐盟委員會(huì)的聲明[iv]，其對(duì)Meta公司調(diào)查后認(rèn)為，該公司涉嫌違反了《數(shù)字市場(chǎng)法》第 5(2)條，守門(mén)人必須征得用戶的同意才能將個(gè)人數(shù)據(jù)整合到指定的核心平臺(tái)服務(wù)和其他服務(wù)中，如果用戶拒絕同意，他們應(yīng)該可以選擇個(gè)性化程度較低但效果相同的替代方案。而Meta的”二選一”模式不符合該條的規(guī)定。

具體來(lái)說(shuō)，Meta的模式不允許用戶選擇使用較少個(gè)人數(shù)據(jù)但功能上等同于“個(gè)性化廣告”的服務(wù)，還排除了用戶拒絕對(duì)其個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行聚合的權(quán)利（也就是Meta可以把不同渠道獲取的用戶個(gè)人信息進(jìn)行整合并據(jù)此推送定向廣告）。為了確保遵守《數(shù)字市場(chǎng)法》，不同意付費(fèi)屏蔽廣告的用戶仍應(yīng)能夠獲得使用較少個(gè)人數(shù)據(jù)的等效廣告?zhèn)€性化服務(wù)。

歐盟委員會(huì)的聲明中還對(duì)此案為什么適用《數(shù)字市場(chǎng)法》進(jìn)行了進(jìn)一步解釋?zhuān)涸诰€平臺(tái)通常會(huì)收集自有和第三方服務(wù)的個(gè)人數(shù)據(jù)，以提供在線廣告服務(wù)。由于在數(shù)字市場(chǎng)中占據(jù)重要地位，守門(mén)人能夠?qū)ζ潺嫶蟮挠脩羧哼m用服務(wù)條款，從而收集大量個(gè)人數(shù)據(jù)。與無(wú)法獲取如此大量數(shù)據(jù)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相比，這為他們帶來(lái)了潛在優(yōu)勢(shì)，從而為提供在線廣告服務(wù)和社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)設(shè)置了高門(mén)檻。對(duì)此，Meta的意見(jiàn)仍然是：我們是根據(jù)歐盟法院裁決的要求設(shè)置的”二選一”，所以也不違反《數(shù)字市場(chǎng)法》。

最后，現(xiàn)在看下來(lái)，歐盟對(duì)Meta要求用戶”二選一”的處罰倒真不一定全為了罰款，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的立法不夠完善容易被鉆空子也是原因之一。雖然根據(jù)《數(shù)字市場(chǎng)法案》， Meta面臨的罰款為135 億美元，為其全球年收入的10%。而根據(jù)《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，相應(yīng)行為的罰款上限是54億美元，為其全球年收入的4%。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

[i] https://edition.cnn.com/2024/07/01/tech/meta-eu-competition-rules?cid=ios_app

[ii] https://gdpr-info.eu/art-22-gdpr/

[iii] https://www.cnbc.com/2023/10/30/facebook-and-instagram-get-ad-free-subscription-service-in-europe.html

[iv] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_3582