商法學(xué)周報，系法律商業(yè)雙驅(qū)動的萬程通商團(tuán)隊的每周固定學(xué)習(xí)會。本期分享的文章，系團(tuán)隊于2024年11月8日集體學(xué)習(xí)的文章。

我們認(rèn)為，法律人須以理論指導(dǎo)實務(wù)，以實務(wù)豐富理論，不可偏廢。但實務(wù)工作者常常為工作所累，少有時間研究學(xué)術(shù)理論。實務(wù)與理論的藩籬不破，于個人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設(shè)而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導(dǎo)實務(wù)，優(yōu)秀的實務(wù)經(jīng)驗無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學(xué)術(shù)海洋之遼闊，實務(wù)法律人時間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學(xué)術(shù)潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結(jié)論以求關(guān)注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學(xué)習(xí)，形成“商法學(xué)周報”，以供分享交流。關(guān)注我們，獲取第一手專業(yè)學(xué)習(xí)資料。

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【正文】

00　　本期學(xué)習(xí)成果綜述

本期學(xué)習(xí)主題是“新公司法董事責(zé)任保險研究”。

第一篇文章主要討論了中國董事責(zé)任險的法律適應(yīng)問題，提出需要從立法目的出發(fā)，合理設(shè)計董事責(zé)任險，確保其不限制董事責(zé)任的損害填補和違法阻卻功能。

第二篇文章主要分析了中國董事責(zé)任險除外責(zé)任條款的問題，并提出應(yīng)平衡保險功能與道德風(fēng)險，尊重公司個性與示范指引，借鑒域外經(jīng)驗與立足本土語境。

第三篇文章主要探討了中國獨立董事責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險源和責(zé)任限制的必要性，建議建立獨立董事責(zé)任限制制度，以優(yōu)化公司治理和保護(hù)投資者權(quán)益。

01　　我國董事責(zé)任保險除外責(zé)任條款研究

【來源】《南海學(xué)刊》第十卷第5期

【作者】趙盈澤

【摘要】公司源自域外的董事責(zé)任保險在我國保險市場中依舊屬于小眾險種。檢視我國相關(guān)規(guī)定與保險市場中董事責(zé)任保險的除外責(zé)任條款可知，我國董事責(zé)任保險除外責(zé)任條款存在《上市公司治理準(zhǔn)則》第２４條規(guī)定的除外責(zé)任范圍過寬、缺乏示范條款的指引以及保險公司未能結(jié)合本土法律語境設(shè)計條款內(nèi)容等問題。

為解決上述問題，應(yīng)貫徹彰顯保險功能與防范道德風(fēng)險的平衡，尊重公司個性與遵循示范指引的平衡，以及借鑒域外經(jīng)驗與立足本土語境的平衡等原則設(shè)計除外責(zé)任條款，并通過重塑《上市公司治理準(zhǔn)則》第２４條、制訂指引性示范條款以及結(jié)合本土法律語境修改合同條款等措施優(yōu)化董事責(zé)任保險的除外責(zé)任條款。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1.董事責(zé)任險的適法困境：中國法律強化董事責(zé)任，將董事職務(wù)行為的違法違章性作為董事責(zé)任的構(gòu)成要件，導(dǎo)致董事責(zé)任險在中國面臨適法困境。

2.董事責(zé)任險的國際與本土差異：董事責(zé)任險起源于美國，包括個人責(zé)任、公司補償責(zé)任和公司證券責(zé)任三個層面。在中國，由于法律體系的差異，直接應(yīng)用美國的合同模式導(dǎo)致了適法困境。

3.董事責(zé)任的歸位：董事責(zé)任險應(yīng)僅限于個體層面，即董事、監(jiān)事及高級管理人員，而不包括公司實體。

4.職務(wù)行為違法違章性的雙重屬性：在中國法律框架下，董事責(zé)任可以分為內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任，兩者都以職務(wù)行為的違法違章性為構(gòu)成要件。

5.侵權(quán)法視域下董事責(zé)任的規(guī)范意旨：董事責(zé)任條款旨在實現(xiàn)損害填補和違法阻卻兩個目的，董事責(zé)任險可能影響這兩個目的的實現(xiàn)。

6.董事責(zé)任險與責(zé)任條款規(guī)范意旨的沖突：董事責(zé)任險可能導(dǎo)致董事無需為其職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)個人責(zé)任，從而影響董事責(zé)任條款的損害填補與違法阻卻功能。

7.適法路徑構(gòu)建：為解決適法困境，提出了兩個解決方案：將董事責(zé)任險的保險費用視為董事薪酬的一部分；在保險合同中設(shè)置董事責(zé)任的自擔(dān)份額，確保董事在一定范圍內(nèi)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)后果。

02　　獨立董事責(zé)任的區(qū)分要素與法律限制

【來源】《中國法律評論》2024年第5期

【作者】司耕旭

【摘要】新責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、連帶責(zé)任的趨勢化以及責(zé)任限制規(guī)范的供給不足構(gòu)成了我國獨立董事責(zé)任承擔(dān)的主要風(fēng)險源。不成比例的報償會降低獨立董事的工作意愿，扭曲職業(yè)經(jīng)理人市場的資源配置。

“獨立董事簽字即擔(dān)責(zé)”的裁判邏輯有悖于權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。獨立董事的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)有區(qū)別的責(zé)任承擔(dān)。責(zé)任區(qū)分不僅局限于獨立董事與其他類型的董事，還應(yīng)區(qū)分作為審計委員會成員的獨立董事與其他獨立董事。

應(yīng)建立獨立董事責(zé)任限制制度，允許股東會以決議形式限制獨立董事的責(zé)任，從而在一定程度上避免獨立董事承擔(dān)超預(yù)期的履職風(fēng)險，同時對獨立董事責(zé)任限制規(guī)范設(shè)置消極適用要件以防范對其不當(dāng)履職行為的激勵。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

本文深入探討了中國獨立董事責(zé)任承擔(dān)的問題，指出了獨立董事面臨的主要風(fēng)險源，包括責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一性、連帶責(zé)任的趨勢化，以及責(zé)任限制規(guī)范的供給不足。這些問題導(dǎo)致了獨立董事在履職時承擔(dān)了過高的不確定風(fēng)險，可能會抑制創(chuàng)新性商業(yè)行為，不利于獨立董事職業(yè)市場的良性發(fā)展。

文章對當(dāng)前實踐中普遍存在的“簽字即擔(dān)責(zé)”邏輯進(jìn)行了批判，認(rèn)為這種邏輯忽視了獨立董事抗辯的空間，容易導(dǎo)致邏輯錯誤，并與權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則相悖。文章強調(diào)，獨立董事的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)區(qū)別化，特別是在獨立董事與內(nèi)部董事之間，以及作為審計委員會成員的獨立董事與其他獨立董事之間。

進(jìn)一步地，文章分析了獨立董事與內(nèi)部董事在信息獲取和專業(yè)背景上的差異，指出這種差異決定了兩者在職務(wù)履行和責(zé)任承擔(dān)上應(yīng)有所區(qū)分。特別是在審計委員會制度下，作為審計委員會成員的獨立董事承擔(dān)了更廣泛的職權(quán)范圍和更嚴(yán)格的履職要求，因此在責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)更為嚴(yán)格。

為了降低獨立董事的履職風(fēng)險，文章建議建立獨立董事責(zé)任限制制度，允許股東會以決議形式限制獨立董事的責(zé)任，以避免獨立董事承擔(dān)超預(yù)期的履職風(fēng)險。同時，文章提出應(yīng)設(shè)置獨立董事責(zé)任限制規(guī)范的消極要件，以防范不當(dāng)履職行為，確保責(zé)任限制規(guī)則的合理適用。

03　　董事責(zé)任險的本土適法困境及解決路徑

【來源】《浙江學(xué)刊》2023年第1期

【作者】鄭觀

【摘要】我國以強化董事責(zé)任為基本理念，將董事職務(wù)行為的違法違章性作為董事責(zé)任的構(gòu)成要件以及董事責(zé)任險的排外范疇，從而導(dǎo)致董事責(zé)任險在我國的適法困境。

相關(guān)解決方案應(yīng)從董事責(zé)任條款的立法目的入手，對董事責(zé)任險進(jìn)行適法性制度設(shè)計，確保董事責(zé)任的損害填補、違法阻卻功能不因董事責(zé)任險而受到限制。

【學(xué)習(xí)總結(jié)】

1.適法困境背景：在中國，董事責(zé)任險因強化董事責(zé)任和將違法違章行為作為責(zé)任構(gòu)成要件，面臨適法困境。

2.董事責(zé)任險國際與本土差異：董事責(zé)任險起源于美國，包括個人責(zé)任、公司補償責(zé)任和公司證券責(zé)任。在中國，由于法律差異，直接應(yīng)用美國模式導(dǎo)致適法問題。

3.董事責(zé)任險本土范疇：董事責(zé)任險應(yīng)限于個體層面，即董事、監(jiān)事及高級管理人員，不包括公司實體。

4.職務(wù)行為違法違章性：在中國法律框架下，董事責(zé)任分為內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任，均以職務(wù)行為違法違章性為構(gòu)成要件。

5.侵權(quán)法視域下的董事責(zé)任：董事責(zé)任條款旨在實現(xiàn)損害填補和違法阻卻，董事責(zé)任險可能影響這兩個目的的實現(xiàn)。

6.董事責(zé)任險與責(zé)任條款沖突：董事責(zé)任險可能導(dǎo)致董事無需為其職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)個人責(zé)任，影響董事責(zé)任條款的損害填補與違法阻卻功能。

7.適法路徑構(gòu)建：為解決適法困境，建議將董事責(zé)任險保險費用視為董事薪酬的一部分，并在保險合同中增加董事責(zé)任占比。