周末寫了美國政府出臺(tái)的數(shù)據(jù)新規(guī)，后臺(tái)、留言區(qū)都收到不少高質(zhì)量的評(píng)論和問題。很多涉及中國的應(yīng)對(duì)，比如該怎么反制，是不是也應(yīng)針對(duì)美國出臺(tái)同樣的法律，是不是也可以限制一下美國在華企業(yè)跨境傳輸數(shù)據(jù)等。

過去一年，我跟蹤了這個(gè)法規(guī)完整的制定過程，以及美國國內(nèi)相關(guān)的辯論。以下幾篇文章串起來，基本能講清楚它的政策脈絡(luò)和具體設(shè)計(jì)。

1、

今天只想務(wù)務(wù)虛，談?wù)剬?duì)這事的一些認(rèn)識(shí)，包括那些要不要反制和怎么反制的問題。

1、必須承認(rèn)，過去十年，G2都在將數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)問題某種程度地“安全化”，究其根源，是大爭(zhēng)之世雙方政治互信削弱，以及隨之在國家安全領(lǐng)域的信任坍塌。這期間，雙方對(duì)數(shù)據(jù)主權(quán)、數(shù)據(jù)的“量”與“質(zhì)”與國家安全之關(guān)聯(lián)，認(rèn)識(shí)不斷深化，一些個(gè)案也在刺激政策制定者的神經(jīng)。東方首先行動(dòng)，對(duì)內(nèi)，構(gòu)建了一整套數(shù)據(jù)安全管理體系；對(duì)外，形成了中國特色的數(shù)據(jù)出境監(jiān)管制度。太平洋對(duì)岸，則在經(jīng)年累月的政策辯論后，只從地方層面有所進(jìn)展，國會(huì)一個(gè)個(gè)數(shù)據(jù)立法提案胎死腹中，聯(lián)邦統(tǒng)一數(shù)據(jù)隱私法只聽天雷響、不見雨下來，只能先拿一些對(duì)方的企業(yè)開刀，利用外資審查等工具敲敲邊鼓。

2、司法部的數(shù)據(jù)新規(guī)，是美國在中美數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)問題上第一次實(shí)質(zhì)性的政策轉(zhuǎn)向，但這并不容易。G2相爭(zhēng)的時(shí)代背景與冷戰(zhàn)時(shí)期很大的不同，是雙方在經(jīng)貿(mào)科技領(lǐng)域相互深度嵌入，這種“互嵌”體現(xiàn)為人員、資本、商品、服務(wù)等要素的雙向流動(dòng)?，F(xiàn)實(shí)世界中，很少存在單純的“數(shù)據(jù)”跨境流動(dòng)，大部分是上述“經(jīng)貿(mào)科技要素”的互通產(chǎn)生了附著其上的“數(shù)據(jù)流動(dòng)”。要強(qiáng)行進(jìn)行“數(shù)據(jù)脫鉤”，結(jié)果必然是經(jīng)貿(mào)科技的大部分脫鉤，注定要經(jīng)歷撕扯之痛。在該法規(guī)長達(dá)十個(gè)月的制定過程中，能看到大量和中國有商業(yè)往來的美國公司提交了動(dòng)輒十幾頁的評(píng)論意見，至于各類閉門會(huì)議和內(nèi)部游說，估計(jì)更是不計(jì)其數(shù)。

3、美國政策和法律界的一些專家也認(rèn)為，該法規(guī)最終可能既不能保護(hù)國家安全，又傷害了美國的商業(yè)利益。耶魯大學(xué)法學(xué)院蔡中曾中國中心高級(jí)研究員Samm Sacks、佐治亞理工大學(xué)教授Peter Swire是美國研究數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)問題的兩位頂尖專家。他們今年2月在Lawfare發(fā)表文章不無擔(dān)憂地指出：美國這次數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)政策的轉(zhuǎn)變，會(huì)被其他奉行保護(hù)主義的國家利用，證明自己推行保護(hù)主義和數(shù)據(jù)本地化的合理性，全球運(yùn)營的美國科技公司會(huì)很容易地成為打擊目標(biāo)，從而削弱美國數(shù)字產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力以及在人工智能、網(wǎng)絡(luò)安全方面的領(lǐng)先地位。

4、能夠看到，美國政府并不希望完全切斷中美數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)，也不想把限制范圍擴(kuò)大到所有數(shù)據(jù)，因?yàn)樗麄円仓肋@樣基本等于徹底的經(jīng)貿(mào)科技脫鉤。該法規(guī)的內(nèi)容也清楚地表明，美國政府試圖限縮影響范圍，希望將監(jiān)管集中在“美國人的敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”和“政府相關(guān)的數(shù)據(jù)”。但問題在于，用文字來界定關(guān)于某類數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延，已經(jīng)被證明是個(gè)不可能的任務(wù)，正像喬治·華盛頓大學(xué)法學(xué)院教授、著名數(shù)據(jù)隱私法專家Daniel Solove等經(jīng)過大量研究后指出的，試圖給“敏感數(shù)據(jù)”下定義是條 “死胡同”，而且也沒用，因?yàn)楹苋菀子梅敲舾袛?shù)據(jù)來替代某些類型的敏感數(shù)據(jù)。更何況，這個(gè)高度技術(shù)性的工作，沒有交給有更多專業(yè)力量和監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)的商務(wù)部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，而是交給了從未主導(dǎo)過數(shù)據(jù)監(jiān)管事務(wù)、對(duì)國際經(jīng)貿(mào)的理解也不深的司法部，法規(guī)的質(zhì)量可想而知。因此，盡管美國政府的愿望是良好的，但在合規(guī)層面還是會(huì)發(fā)現(xiàn)涵蓋面很廣，且有大量具體的疑問冒了出來，這最終都會(huì)體現(xiàn)為美國企業(yè)的成本和負(fù)擔(dān)。畢竟，該規(guī)則說到底監(jiān)管的主要是和中國有生意的美國企業(yè)。

5、拜登政府即將移交權(quán)力，回顧其任內(nèi)對(duì)華科技戰(zhàn)的整體方略，會(huì)發(fā)現(xiàn)其始終處于擰巴的狀態(tài)。想要和中國經(jīng)貿(mào)科技脫鉤，但在中國龐大的市場(chǎng)和需求面前，在中美經(jīng)貿(mào)科技深度互嵌的現(xiàn)實(shí)面前，他只能采取“手術(shù)刀”的方式，找一些最緊急的地方下刀，把雙方緊緊粘連在一起的皮肉一點(diǎn)點(diǎn)割開，而永遠(yuǎn)無法換成一把“霰彈槍”，不管不顧直接轟下去，因?yàn)槟菢訒?huì)把美國的商業(yè)利益轟個(gè)半死。諷刺的是，盡管美國商務(wù)部長雷蒙多等拜登內(nèi)閣高官反復(fù)強(qiáng)調(diào)美國公司要為了國家安全犧牲一些經(jīng)濟(jì)利益，但她們采取的策略說明其實(shí)際上沒有忘記一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：美國經(jīng)濟(jì)和科技力量的源泉，正是那些美國公司在全球的成功。

6、美國限制中美數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)，最終很可能導(dǎo)致和芯片戰(zhàn)爭(zhēng)一樣的結(jié)果。近日，雷蒙多回顧了對(duì)華芯片出口管制的得失，承認(rèn)只靠禁令和制裁阻止中國科技進(jìn)步是徒勞的，美國要戰(zhàn)勝中國應(yīng)更多投資于國內(nèi)的科技創(chuàng)新。這代表了拜登政府對(duì)過去四年對(duì)華科技戰(zhàn)的深刻反思。禁令和制裁之所以徒勞，不是因?yàn)橹袊姆粗?，也不是因?yàn)橹袊雽?dǎo)體技術(shù)取得了多大突破，而是中國大陸龐大的尖端半導(dǎo)體內(nèi)需導(dǎo)致了美國出口管制政策的失效（此處推薦慕峰老師的“”）。更多投資國內(nèi)，讓自己變得更強(qiáng)，而不要只想著怎么限制他國，則是抓住了保障國家安全的要訣。當(dāng)美國對(duì)中國經(jīng)貿(mào)科技的限制，導(dǎo)致了對(duì)本國企業(yè)的商業(yè)利益不成比例的影響，反而傷害了要保護(hù)的“國家安全”本身，對(duì)相關(guān)政策的反思和糾偏就不可避免。

7、基于國家安全關(guān)切的數(shù)據(jù)出境管控，中國最早行動(dòng)，也最早反思和調(diào)整。在經(jīng)歷了數(shù)年摸著石頭過河，接收到大量來自政產(chǎn)學(xué)研的反饋后，政策制定者對(duì)發(fā)展和安全的天平如何更好平衡明顯有了更深刻的認(rèn)知。從322新規(guī)到各自貿(mào)區(qū)的數(shù)據(jù)出境負(fù)面清單試點(diǎn)，從中歐數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)交流機(jī)制到全球數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)合作倡議，東方在數(shù)據(jù)流動(dòng)與國家安全問題上更加開放、自信、包容，為國家安全立了規(guī)，也為產(chǎn)業(yè)松了綁，顯示出極強(qiáng)的利益平衡能力。

8、反觀太平洋對(duì)岸，則在以一種更加“泛安全化”的方式處理該問題，先是從世貿(mào)組織電子商務(wù)談判撤回堅(jiān)持多年的“數(shù)據(jù)跨境自由流動(dòng)”國家立場(chǎng)，又出臺(tái)了針對(duì)“外國對(duì)手”的數(shù)據(jù)跨境法規(guī)。不難理解這種將“外國對(duì)手”區(qū)別對(duì)待的做法背后之考量，但很多國家應(yīng)該都會(huì)思考，今天的“外國對(duì)手”是六個(gè)國家，明天我會(huì)不會(huì)變成“外國對(duì)手”？既然美國自己反對(duì)自己，那我豈不是更能名正言順出臺(tái)限制美國企業(yè)的數(shù)據(jù)本地化法規(guī)了？

9、對(duì)此，美國那些不過分執(zhí)迷于國家安全的有識(shí)之士看得清楚。Samm Sacks和Peter Swire在那篇文章里指出：美國說中國是“外國對(duì)手”，但數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)政策卻越來越像中國。在美國出于安全理由開始限制數(shù)據(jù)流動(dòng)的同時(shí)，中國正在放松數(shù)據(jù)出境限制以尋求經(jīng)濟(jì)增長，雙方好像掉了個(gè)個(gè)：美國在國家安全方面越來越過，中國則越來越重視促進(jìn)增長。兩人還指出，美國的國家安全戰(zhàn)略也承認(rèn)，數(shù)字時(shí)代的國家安全離不開經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力，不發(fā)展就是最大的不安全，但美國的數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)政策卻在往損害自身經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的方向走。

10、拜登政府在川普第二任期開始前著急忙慌扔出該法規(guī)，相當(dāng)于給川普挖了個(gè)坑，馬斯克等在中國有業(yè)務(wù)的科技大佬估計(jì)也很上火。而且它影響的是所有涉及數(shù)據(jù)跨境的行業(yè)，并不局限于科技行業(yè)。司法部的這個(gè)法規(guī)，同時(shí)雜糅了出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁和國家安全審查的路子，想靠這個(gè)去管數(shù)據(jù)的出境。但歸結(jié)到理念層面，過度嚴(yán)厲的出口管制和國家安全審查，屬于政府強(qiáng)勢(shì)介入企業(yè)的國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，和特朗普、馬斯克等人的經(jīng)濟(jì)自由化理念直接相悖，本質(zhì)上也屬于需要解決的“過度監(jiān)管”。最近，美國國會(huì)醞釀了一年多的對(duì)華高科技投資審查，最終被川普和馬斯克施壓拿掉，本質(zhì)也是因?yàn)檫@種審查根本不對(duì)他們的路子。

11、從法律上說，拜登政府的行政令和聯(lián)邦規(guī)法規(guī)，川普上任后完全可以扔進(jìn)垃圾桶。他有很多手段：比如，他可以啟動(dòng)《國會(huì)審查法》（CRA），敦促國會(huì)否決這個(gè)新規(guī)，只需要在法規(guī)生效后60個(gè)立法日內(nèi)完成，并且簡(jiǎn)單多數(shù)就行，現(xiàn)在共和黨同時(shí)掌控國會(huì)兩院，這個(gè)應(yīng)該不難。再不濟(jì)，他也可以出個(gè)新的行政令，把拜登的行政令廢掉，或者讓新的司法部按照《行政程序法》重新審查和修改這個(gè)法規(guī)。

12、但問題是，他這么做的理由是什么呢？除了考慮美國商界的利益，他也可能把這事放在未來中美貿(mào)易問題的大盤子里談。美國過去幾年出了太多限制中國的法規(guī)，但它們的線頭捋上去還是中美雙邊關(guān)系這個(gè)大局，只要這個(gè)大局有改善，后面的一團(tuán)亂麻即便不能迎刃而解，至少也會(huì)松快很多。我的預(yù)感是，川普第二任期的核心涉華關(guān)切還是貿(mào)易失衡問題，數(shù)據(jù)安全這種，可能對(duì)盧比奧等國家安全鷹派很有吸引力，川普本人則未必關(guān)心，或者是可以交易的。最近。川普在社交媒體轉(zhuǎn)發(fā)了一篇主題為“珀杜擔(dān)任駐華大使將提振中美投資者信心”的評(píng)論，似乎也暗示他在對(duì)華關(guān)系上或許會(huì)更注重經(jīng)濟(jì)收益和實(shí)用主義。

13、假設(shè)中美能在貿(mào)易問題上取得一些突破，川普第二任期對(duì)華科技競(jìng)爭(zhēng)的重點(diǎn)，應(yīng)該會(huì)更多考慮怎么加大國內(nèi)科技創(chuàng)新投入，怎么通過“去監(jiān)管”和減稅讓美國企業(yè)變得更強(qiáng)。在科技與國家安全這類問題上，不排除他會(huì)采取和拜登截然不同的政策。比如，倆人對(duì)待中國電動(dòng)汽車的態(tài)度就差別很大，拜登制定了針對(duì)中國聯(lián)網(wǎng)汽車軟件和硬件的限制規(guī)則，希望切割中美電動(dòng)汽車產(chǎn)業(yè)。但川普則公開歡迎中國電動(dòng)汽車企業(yè)到美國投資設(shè)廠。因?yàn)樗吹搅酥袊妱?dòng)車的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和創(chuàng)造就業(yè)的價(jià)值，希望用關(guān)稅引導(dǎo)中國車企在美投資，實(shí)現(xiàn)一定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和就業(yè)拉動(dòng)。如果限制數(shù)據(jù)流動(dòng)的法規(guī)事實(shí)上阻礙了他這些優(yōu)先的國內(nèi)議程，將其剔除自然也順理成章。

14、歸結(jié)到開頭的問題，中國如何應(yīng)對(duì)和反制，沒有一個(gè)簡(jiǎn)單的答案。過去幾年，基于對(duì)中美科技戰(zhàn)的個(gè)人興趣，我對(duì)中國的反制和效果也很關(guān)注。到目前為止，始終覺得我們最強(qiáng)大的反制力量，從來都不是各種反制法律或限制措施，也不是我們?cè)谏a(chǎn)供應(yīng)鏈特定環(huán)節(jié)的短期優(yōu)勢(shì)，而從來都是中國超大規(guī)模的開放市場(chǎng)和龐大內(nèi)需。中國反制的最大底氣，是我們能長期保持這樣的市場(chǎng)規(guī)模和內(nèi)需，并且始終以開放的姿態(tài)和全世界做生意。當(dāng)然，博弈和談判是必需的，現(xiàn)在不可預(yù)測(cè)的川普又來了，有人說中國很擔(dān)心，也有人說中國不害怕，但不論如何，多過去的復(fù)盤和對(duì)未來的謀劃同樣重要，看清楚對(duì)方的路數(shù)，想清楚自己的力量源自何方、利益來自哪里、實(shí)現(xiàn)利益最有效的方式是什么，才能有好的應(yīng)對(duì)之策。