北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：洗錢罪中“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的辯護思考

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪刑法條文作了重大修改，其中將“明知”刪除。于是，對洗錢罪是否要求明知又有很多爭議，但很快就又統(tǒng)一。我們認為，之所以刪除“明知”是語言規(guī)范要求，以及為了與自洗錢行為更好地銜接。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2024〕10號）第二條、第三條專門就“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”作出規(guī)定，明確兩層意思：第一知道上游犯罪類型，第二故意掩飾、隱瞞犯罪收益。

《刑法修正案（十一）》除了將自洗錢入罪、罰金數(shù)額不設(shè)限之外，對本罪的主觀方面并未調(diào)整。以前規(guī)定的是“明知”而掩隱，現(xiàn)在是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，最大的區(qū)別可能在于對推定的深化理解。從字義上理解，“明知”更強調(diào)供述，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”強調(diào)從客觀行為到主觀方面的轉(zhuǎn)化，更強調(diào)以客觀證據(jù)審查為基礎(chǔ)。

我們認為，看似不起眼的變更，蘊含著對證據(jù)審查的深度理解?！懊髦币蕾囉诳诠?，不僅給辦案帶來難度，更可能會導(dǎo)致不正當(dāng)不合法手段的取證行為，包括逼供等，進一步講也不利于打擊洗錢犯罪。而在客觀證據(jù)（在大量電子數(shù)據(jù)的時代，客觀證據(jù)愈發(fā)多樣）遠大于言詞證據(jù)的當(dāng)下，即便沒有口供，也當(dāng)然可以推定得知。

一、罪與非罪的舉證責(zé)任分配

10號文第三條規(guī)定，“認定‘知道或者應(yīng)當(dāng)知道’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所接觸、接收的信息，經(jīng)手他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況，結(jié)合行為人職業(yè)經(jīng)歷、與上游犯罪人員之間的關(guān)系以及其供述和辯解，同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外?！?/p>

刑法規(guī)定，有無被告人供述都需要審查前述客觀證據(jù)，因為只有被告人有罪供述而沒有其他證據(jù)的，不能定罪；沒有被告人供述的，當(dāng)然需要達到證據(jù)確實、充分的程度。這是法律明確規(guī)定。只是被告人供述“知道”，證明難度降低。在沒有被告人供述的情況下，以客觀證據(jù)作為推定的依據(jù)，是司法的必然要求。

就指控犯罪而言，客觀證據(jù)串聯(lián)起來形成的證據(jù)鏈完整，推定過程符合常理的，就不容易反駁。比如在通過虛擬貨幣洗錢的案件中，行為人出幣收款，自然會關(guān)聯(lián)到使用相應(yīng)的微信、郵件溝通，關(guān)系到收款數(shù)額與市場價格相比是否異常，也關(guān)系到收款后資金去向等。這些客觀證據(jù)就是推定成立的基礎(chǔ)，比如公訴機關(guān)能夠通過收款數(shù)額與市場數(shù)額不一致，且收款后固定地大額轉(zhuǎn)入某賬戶等異常行為，推定行為人主觀知道。

多說一句，在信息化時代，電子數(shù)據(jù)為王逐漸成為趨勢，包括微信、郵件以及銀行的交易憑證等。此類證據(jù)是事前行為的留痕，能夠清晰地反映出行為人當(dāng)時的主觀心理，這是目前刑事辯護中證據(jù)的重大變化，我們要認識并做到對電子數(shù)據(jù)等電子證據(jù)的有效質(zhì)證。

如在庭審過程中，公訴機關(guān)稱通過審查某某證據(jù)與某某證據(jù)，可以推定被告人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。此時被告人應(yīng)當(dāng)作何應(yīng)對呢？顯然是需要提出合理質(zhì)疑和辯解，也當(dāng)然可以提出相反證據(jù)，證明推定錯誤。如此看來，被告人實質(zhì)上也承擔(dān)著質(zhì)疑錯誤指控的責(zé)任。

筆者理解，證明指控錯誤有兩種方式，第一是反駁推定的事由成立。第二發(fā)現(xiàn)無罪新證據(jù)。如果公訴機關(guān)推定缺乏常識常理，或者沒有客觀依據(jù)，指控不能成立，此時無須被告人提出反證，僅提出合理質(zhì)疑。而如果通過客觀證據(jù)推定的過程合理，推定成立的，被告人在本質(zhì)上就承擔(dān)著反證和反駁雙重責(zé)任。比如，指控行為人銀行卡用于收取非法集資資金，被指控洗錢。若被告人證明銀行卡在此期間丟失或者好久之前就交由朋友使用等，銀行卡本不在本人的控制之下，就可以推翻指控。

這種辯解既需要反駁，也需要反證。

當(dāng)然，案件遠比舉例復(fù)雜，我們曾經(jīng)遇到一起案件，指控行為人的銀行卡用于轉(zhuǎn)賬和收款，但行為人又無法有效辯解銀行卡不在自己的控制之下（銀行卡由本人使用，是天然的推定）。但如能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)轉(zhuǎn)賬的發(fā)生地點與行為人居住生活地點不一致（比如跨省）的，是否就完成了反駁，推翻指控呢？很顯然，這種證據(jù)的發(fā)現(xiàn)非常關(guān)鍵，是核心的反駁理由，一旦發(fā)現(xiàn)可能直接出罪。

二、關(guān)于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的理解認識

如前所述，原來規(guī)定的“明知”也是采取了“概括+列舉”的方式，其本質(zhì)上也是以客觀證據(jù)為依據(jù)的推定?！爸阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”進一步闡釋了“明知”，表述上有差異，但實操區(qū)別不大。

我要說的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的具體內(nèi)容是否決定定罪呢？有的觀點認為，只要認識到自己在做什么就可以定罪。這種解釋本質(zhì)上可以說在自然犯中更有適用價值，但是在法定犯時代，很多危害社會的結(jié)果，行為人根本意識不到。比如生活在農(nóng)村的叔叔將銀行卡給侄子使用，侄子用于洗錢。其實，這位叔叔對于該行為可能帶來的社會危害性根本無法認識。進一步講，這位叔叔甚至對銀行卡、身份證不能外借都沒有清醒的認識。在這種情況下，應(yīng)否對他定罪呢？

這種認識上的不能，會導(dǎo)致行為人本質(zhì)上不可避免地的錯誤，實質(zhì)上就是出罪的合理理由。推而廣之，對于在校大學(xué)生出借銀行卡的行為應(yīng)否出罪呢？同樣值得思考。